Реферат: Религиозные правовые системы

Факультетюриспруденции.

Дисциплина:

«Теориягосударстваи права»

Курсоваяработа на тему:

«Религиозныеправовые системы».

Выполнил:

студентпервого курса

группыДБЮ-102

РабадановИслам.

2001год

Типологияправовых систем.

Насегодняшнийдень в миресуществуетмножествоправовых систем, каждая из которыхобладает отличиямхарактернымитолько этойсистеме. Самопонятие «правоваясемья служитдля обозначениянесколькихправовых системсо сходнымиюридическимипризнаками, и это сходствоявляется результатом их совместногоисторическогои логическогоразвития.

Западныекомпаративистыотрицают типологиюправовых системтолько по типуих классовойсущности. Онипри классификациииспользуютсамые разныефакторы, такиекак этические, расовые, географические, религиозные юридическойтехники стиляправа и другие.И как следствиевозникаетмножествоклассификаций.Однако самойпопулярнойоказаласьклассификацияправовых семей, данная французскимученым Давидом.Эта классификацияоснована насочетании двухкритериев:

1)идеологии, включающихв себя религию, философию, социальныеи экономическиеструктуры.

2)Юридическойтехники, котораявключает в себяв качествеосновной составляющейисточникиправа.

Давидпредложил идеютрихотомии– выделениятрех систем(или семей): Романо-германской, англосаксонской, или англо-американской, и социалистической.К ним примыкаетостальнойюридическиймир, включающийв себя 4/5 планеты, который получилназвание «Религиозныеи традиционныеправовые системы».

Давидвыдвинул ещеодну классификациюполучившейназвание концепции«западногоправа», в которойвыделяютсяромано-германскаюи англосаксонскиесистемы. Этаидея была выдвинутаим в1950г в своей книге«Элементарныйкурссравнительногогражданскогоправа».Но впоследствиион отошел отэтой теориии стал придерживатьсяконцепциитрихотомии.

Ещеодна классификациябыла предложенаучеными К.Цвейгероми Г.Котцем. В этой классификацииза основу беретсякритерий «правовогостиля». «Правовойстиль» складывается, по мнению ученых, из пяти факторов: происхожденияи эволюцииправовой системы, спецификиюридическогомышления, своеобразияправовых институтов, природы источниковправа и способових толкования, идеологическихфакторов. Наоснове этойклассификацииразличаютследующиеправовые комплексы: мусульманскоеправо, романский, германский, скандинавский, англо-американский, социалистический, индусскоеправо. Полученпочти тот жерезультат чтои у Давида. Нони в одной изклассификациине учитываласьмарксистко-ленинскаятипологияправа, в основекоторой лежитидея общественно-экономическойформации(Рабовладельческоеправо, феодальное, буржуазное, социалистическое).

Советскийученый Саидовполагает, отличие отДавида, К. Цвейгера иГ. Котца, что возможностьсоставитьцелостноепредставлениео правовойкарте мираможет датьтолько единствоглобальноймарксистко-ленинскойтипологии ивнутритиповойклассификацииправовых систем.

Отталкиваясьот группы критериев,Саидовразличаетбуржуазныйтип права исоциалистическоеправо. В буржуазныйтип право, помнению автора, входят восемьправовых семей: романо-германская, скандинавская, латиноамериканская, правовая семьяобщего права, мусульманскую, индусскую, семью обычногоправа и дальневосточнаяправовая семья.Эти семьи Саидоврассматриваетнаряду с социалистическимправом. В своюочередь социалистическоеправо делилосьна советскуюправовую систему, правовую системусоциалистическихгосударствЕвропы, правовуюсистему социалистическихгосударствАзии и правовуюсистему республикиКуба, которые, естественно, имеют многообщего. Этотподход заслуживаеткритики, однаконадо учитывать, что Саидовработалв жестких рамкахидеологии ивряд ли стоитего упрекатьза неточныерассуждения.

Такимобразом, существуетряд классификацииправовых систем, а в этих классификацияхряд семей различногоправа. Эта работапосвященарелигиозным правовым системами в частностимусульманскомуиндусскомуправу, поэтомуподробно рассмотримименно этисистемы.

Мусульманскоеправо.

Мусульманскоеправо это несамостоятельнаяотрасль права, как, напримерангло-саксонская правовая система, это одна изсторон религии — ислама. Исламсодержит теологию, которая устанавливаетдогмы и уточняет, во что мусульманиндолжен верить, а во что нет, ашариат предписываетчеловеку, чтоделать в техили иных обстоятельствах.В переводе сарабскогошариат означаетпуть следования, и он составляетто, что принятоназыватьмусульманскимправом. Хотяшариат основанна обязанностяхчеловека, в немдостаточнобольшое местоотведено иправам индивидуума, нарушениекоторых влечетнаказание, налагаемоемусульманскимсудьей.

Источникамимусульманскогоправа являютсяне только Корани Сунна. Мусульманскимиправоведамиза столетиясоздана обширнаядоктрина.Мусульманскоеправо применимотолько междумусульманами.

Висламе господствуетконцепциятеократическогообщества, вкотором государствовыполняет рольслужителяцеркви. Мусульманскиеправоведыразработалицелую системуправа идеальногообщества, котороекогда ни будьдолжно установитьсяво всем миреи будет подчиненоисламу. Мусульманскоеправо стольтесно связанос религией, чтопонять егоможно, лишьимея хоть минимальноезнакомствос исламом. Ислам– как и иудаизм, это религиязакона.

Наукамусульманскогоправа имеетдва раздела.Она изучаетоснову (как и, исходя из какихисточников, возник шариат)и содержание, то есть решениясодержащиенормы мусульманскогоправа. По структуремусульманскоеправо весьмаоригинально.Однако не будемна этом подробноостанавливатьсяи перейдем косновам мусульманскогоправа. Можнозаметить что, несмотря накажущуюсяархаичность, мусульманскоеправо можетбыть применимои к современнымусловиям.

Источникимусульманскогоправа.

Мусульманскоеправо имеетчетыре источникаправа. Это, преждевсего Коран– священнаякнига ислама, Сунна, или традициисвязанные спророком Всевышнего, Иджма, или единоесоглашениемусульманскогообщества, и, наконец, кияс, или суждениепо аналогии.

Множественностьсуждений втолкованиишариата и вытекающиеиз всего этогорасхождениялежат в теорииисточниковправа (фикха).Однако фикхне был созданоснователямитеологическихи юридическихшкол. Фикх, каксвод правили законов существовали до них. Настойчивыеусилия теологовбыли направленыв основном нато, что бы понятьэтот свод врамках принциповислама. С учетомсреды каждыйрегион мусульманскогомира внес вэтот свод элементыобычая иликультуры, которымотличаютсяидеи каждогоиз тех, кто станетучителем вобласти фикха.

Думается, что школы — эторезультатдлительногоразмышленияоб этом правовомфеномене. Междувторым и четвертымвеком по хиджресуществовалооколо дюжинытаких школ.Некоторые изэтих школ прекратилисвое существование.Мусульманскиймир суннитовразделилсяна четыре школы.Шииты и харежитытакже имелисвои школы, некоторые изних имеютпоследователейи сегодня.

Перваяиз суннитскихшкол — ханефитскаяшкола, основаннаяучеником школыКуфа в Ираке– Абу Ханифом, родившимсяв 80 году хиджры.Эта школахарактеризуетсяотносительнойрациональностьюв методахисследованияотдельныхпредписанияхи большойосторожностьюв использованиитрадиций. Ханефизмпроник из Иракав Египет, Сирию, Персию, Индию, Китай, и в ЦентральнуюАзию. Сегодняон преобладаетв Турции, вмусульманскихреспубликахбывшего СССР, в Иордании, Сирии, Афганистане, Пакистане, Индии, Бенгалии.

Втораяпо многочисленностисуннитскаяшкола – школаМалекита. Ееоснователь– Малик ИбнАнас – родилсяв 93 году хиджры.Школа Малекита считаетсяшколой наиболееуважающейобычай Медины, учитывающейобщий интереси законченностьрелигиозногозакона. Эташкола былараспространенав Египте, Судане, Кувейте, АрабскихЭмиратах, Катареи Бахрейне ина части восточногопобережьяАравийскогополуострова.Малекизм встречаетсясегодня и встранах ЗападнойАфрики.

Школахафецитов быласоздана ЭльХафеи (родилсяв 150 году). Еготеория источниковправа следуетрелигиозномуидеалу, она неосновываетсяна изучениипрактики. И какследствие ейнедостаетнеобходимыхпонятий дляанализа правовойреальности, что не позволяетразвиватьсамостоятельнуюнауку права.Хафецизм имеетсторонниковв Палестине, Адене и на югеАравийскогополуострова.С ним можновстретитсятакже и в Пакистане, Египте, Индонезии, Малайзии, наЦейлоне, Филиппинах, Индии и в восточнойАфрике.

Ханбализм– по имени егооснователяАхмада ИбнХанбала, родившегосяв 164 году – считаетсяодной из наиболеестрогих школв связи с чрезвычайнойпривязанностьюк традициям.Ханбализмраспространилсяпосле четвертоговека, а в Египтепоявился тольков седьмом веке.Сегодня онимеет своихпоследователейв СаудовскойАравии и в несколькихместностяхИрака и Сирии.

Средишиитских школнадо упомянутьшколу зейдитов– основаннуюЗеид Бен Али.Эта школа считаетсянаиболее близкойк суннитскимшколам. ОсновноепроизведениеЗеида Бен Али– сборник традиций, который рассматривалсякак первоепрочтениехадита до утвержденияфикха. Эта школапреобладаетв Йемене.

Другаяшиитская школа– школа Джа-Фарита, основоположникомкоторой былСаадек Аль Джа, родившийсяв 80 году. Ее последователиопираютсяисключительнона традицииимамов, выходцевиз династиипророков. Сторонникиэтой школыпреобладаютв Ираке и Иране.

Хотяшколы мусульманскогоправа отличаютсямежду собоймногими деталями, но их принципыостаются общими.Так, любой можетпримкнуть кдругой школеили потребовать, чтобы суд вершилсяне по правиламтой школы, котораядоминируетв данной стране, а совсем другой.Мусульманскиетеоретикипытаются нетолько сблизитьчетыре суннитскиешколы, но и дажесблизить суннитови шиитов. Сегоднязаконодателив мусульманскихстранах прибегаютк методам эклектикипри составлениикодексов, вчастности всфере семейногоправа.

Основоймусульманскогоправа, как ивсей исламскойцивилизации, является священнаякнига мусульман– Коран, состоящийиз изреченийВсевышнегосвоему последнемупророку и посланцуМухаммеду.Коран – несомненно, первый источникмусульманскогоправа. Однакозаметно, чтосодержащиесяв Коране положенияюридическогохарактера явнонедостаточныдля того, чтобырегламентироватьвсе отношениякоторые возникаютсреди мусульман, между отдельнымифундаментальнымиучреждениямиислама, которыев Коране дажене упоминаются.ЮридическиеположенияКорана можнонайти в определенномколичествеего правовыхстроф. Мусульманскиеавторы различаютстрофы, которыеустанавливаютличный статус(их 65), строфыкасающиеся«гражданскогоправа» (их 70), строфы уголовно-правовогохарактера(около 30), строфы, регулирующиесудебную процедуру(13), «конституционные»строфы (10), строфы, касающиесяэкономики ифинансов (10) и, наконец, строфы, относящиесяк международномуправу (25).

Суннарассказываето бытии и поведениипророка, с которогодолжны братьпример верующие.Сунна — это сборникадатов, то естьтрадиций, которыекасались действийи изреченийпророка которыебыли переданыочевидцами.

Двакрупных исследователяислама – Эль-Бокхарии Мослем – в IXвеке проделалибольшой объемработы, чтобывыяснитьдействительныеизреченияпророка. Ихработа, а такжеработа другихмусульманскихисследователейпозволилосоздать солиднуюоснову для всеймусульманскойрелигии, хотясегодня вызываетсомнение, всели собранныеизречениядействительноотносятся кМухаммеду.

Адатыподразделяютсяна аутентичные, слабые/>и хорошие. Длявыработкиправовых нормиспользовалисьтолько аутентичныеадаты. Рассматриваемаякак вторичныйисточник правапосле Корана, Сунна послужилавосприятиюнорм обычногоправа, предшествовавшихпоявлениюислама.

Иджтихад.Исламскиеюристы разработалимусульманскоеправо, стремясьобосноватьрешения, вытекающиеиз Корана илииз Сунны. Ноони не моглиабстрактномупониманиюфеномена права.Впрочем, ихзадача заключаласьв систематизацииинтеллектуальныхметодов легитимации(основываясьна исламскойрелигии, практики, более или менеесознательноприменявшейся)поисков такихрешений новыхситуаций, которыене противоречилибы общим принципам, содержащимсяили вытекающимиз первоисточников– Корана и Сунны, а не в созданиитеории позитивногоправа.

Такимобразом, этобыл метод, вкотором нуждалиськомпетентныелица (фукаха), поставившиеразум на служениерелигии. Ониразработаликонцепциюиджтихада, чтосоздало теориюо соотношенияоткровения(Коран – Сунна)и человеческогоразума. Применяемыев определенныхусловиях коллективныеправа (иджтихад), предназначенныедля принятияправовогорешения, приводятк иджме.

Рассуждения, которые носятиндивидуальныйхарактер, возможнытолько присоблюденииметода кияс(суждении поаналогии). Толькотогда рассуждениене останетсяпросто личныммнением (раи), не имеющимюридическойзначимости.

Иджма, хотя и отвергаетсянекоторымишиитами, но всеравно считаетсятретьим источникоммусульманскогоправа. По мнениюдокторов праваиджма используетсядля углубленияи развитиялегальноготолкованиябожественных.Легитимированнаясвоей связьюс Кораном иСунной, иджмаприобрелаюридическуюсилу толькопосле смертипророка и приналичии рядаусловий. Различаютиджму как четковыраженную, так и предполагаемую, однако силапоследнейнамного ниже.

Длятого чтобынорма правабыла основанана иджме, совсемне обязательно, чтобы вся массаверующих призналаее или чтоб этанорма соответствовалаединому чувствувсех членовобщества. Иджмане имеет ничегообщего с обычаем.Требуемоеединство – этоединство компетентныхлиц (фукаха).Их единогласноемнение придаетправовомурешению силузакона. Коран, Сунна и Иджма– это источникимусульманскогоправа, но этоисточникиразного плана.Коран и Сунна– это основныеисточники.Исходя изсодержащихсяв них основныхположений, теоретикиислама установилинормы фикха.На сегодняшнийдень толькоизредка ученыеобращаютсянапрямую к двумпервым источникаммусульманскогоправа. Причемэто обращениеограниченорядом вопросов, и трудно представитьсебе, что ещеодна новаятеолого-правоваяшкола можетвозникнутьв наши дни. Однако, опираясь именнона эти источники, а также на доктрину, специалистымусульманскогоправа пытаютсянайти ответна многие современныевопросы. Такобстоит дело, например, свопросом оклонированиичеловека иискусственномосеменении.

Недавниекодификации, которых становитсявсе больше вобластях, которыеобычно раньшерегулировалисьфикхом, толькоподкрепляетмнение, сказанноекогда-то Сноук-Юргоньеи упоминаемоеЭдуардом Ламбером:«По удачномувыражениюСноук-Юргонье,- пишет ЭдуардЛамбер, — иджмав настоящеевремя представляетсобой единственнуюдогматическуюоснову мусульманскогоправа. Корани Сунна – этотолько историческиеосновы. Современныйсудья ищетмотивы длярешения не вКоране илисборникахтрадиций, а вкнигах, в которыхизложены решенияосвященныеиджмой. Кади, который попыталсябы толковатьсвоей собственнойвластью положенияКорана илихотел бы самоценить возможнуюподлинностьадатов, совершилбы такой жепротиворечащийуважениюортодоксальностиакт, как и верующийкатолик, которыйхотел бы самустановитьсмысл церковныхтекстов, изданныхв подтверждениеее догм… Этоттретий источникмусульманскогоправа – иджма- имеет исключительнобольшое практическоезначение. Толькобудучи записанным, в иджму, нормыправа независимоот происхожденияподлежат применению(Lambert E. Fonction du droit civil compare. 1908.P. 328.).

Обязанныетолковать законмусульманскиеюристы призываютна помощь рассуждение(кияс). Такимпутем они смоглисочетать откровенияс разумом человека.Кияс приобретаетюридическуюсилу благодаряКорану и Сунне.Рассуждениепо аналогииможно рассматриватьтолько какспособ примененияи толкованияправа из-затого, что мусульманскоеправо основанона принципеавторитета.Разрешая кияс, создали возможностьрациональноготолкования; но таким образомнельзя создатьфундаментальныенормы, которыепо своей значимостии природе можнобыло сравнитьс системойтрадиционныхнорм, созданныхв X веке.Мусульманскиелегисты в этомв этом случаеотличны отюристов общегоправа, которыеиспользуяразличия, создаютновые нормы.

Мусульманскаядоктрина неедина в отношенииценности другихисточниковправа, так какс их помощьюможно болеесвободно использоватьразум и личноемнение. Однакоразличия воценке этихисточниковскорее формальны, так как на практикевсе школы опиралисьна один из этихисточников, на истахан(правовоепредпочтение), например. Нони обычай, нисудебная практикане являютсяисточникамиправа, судьюне связываетсудебная практика.Многочисленныерешения мусульманскогосудьи не рассматривалисьмусульманскимиюристами вкачестве источниковправа. Решениякади воспринималиськак сужденияморальногоплана, которыев дальнейшеммогут бытьпересмотреныв целях улучшения.

Дажеобычай мусульманскиеюристы формальноне причисляютк источникамправа, но напрактике к немуиногда прибегалидля уточненияили дополненияприменяемогопринципа праваили правовойнормы.

Врамках теорииисточниковмусульманскогоправа, возможно, было развитиеюридическойнауки, но попричинам связаннымс самой концепциейправа исламалюбая попыткав этом направлениивстречаланеодобрениесо стороныклассическихмусульманскихюристов. Недопускалось, чтобы основойправовогорешения становилосьличное мнение; точно такжесама мысль отом, что тотили иной органзаконодательнойвласти правомочен, регламентироватьвсе сферыобщественнойжизни, былаотвергнута.

Однаконадо подчеркнутьприоритет вфикхе, а иногдаи предпочтение, отдаваемоесудье и егорешению, когдаречь идет осовременныхсоциальныхреалиях. И поэтомуне стоит удивлятьсяразличиям междутеорией и практикой.Но в соответствиис теорией никогдане был сделанвывод о возможностине применятьв отдельныхслучаях нормуправа, установленнуюфикхом, еслиона противоречитсправедливостии публичномупорядку.

Характеристикамусульманскогоправа.

Тотфакт, что мусульманскоеправо возниклои развилосьв глубокомсредневековье, объясняетнекоторые чертыэтого права: архаичныйхарактер рядаинститутов, его казуистичностьи отсутствиесистематизации.

Наиболееважно, однаконе это. Главное– глубокаяоригинальностьмусульманскогоправа по самойее природе всравнении сдругими правовымисистемамивообще и сканоническимправом в частности.

Основанноена Коранемусульманскоеправо следуетрассматриватькак систему, совершеннонезависимуюот всех другихправовых систем, не имеющим тогоже источника.Может наблюдатьсясходство врешениях потому или иномувопросу с другимиправовымисистемами, ноэто можно объяснитьс мусульманскойортодоксальнойточки зрениятолько простымсовпадением.Ни в коем случаенельзя говоритьо каком либозаимствованиимусульманскимправом нормиз других правовыхсистем. Однакоможно выдвинутьгипотезу о том, что в определенныхусловиях намусульманскоеправо оказаливлияние элементыталмудинскогоправа, каноническогоправа восточнойцеркви и персидскогоправа в периодего формирования.Корни мусульманскогозаконодательстваи судебнойпрактики ставятперед историкоммногочисленныеи очень интересныепроблемы. Ивлияние мусульманскогоправа на европейскиеправовые системыстоль незначительно, что им можнопренебречь.

Мусульманскоеправо, как иправо каноническое– это правоцеркви, правообщины верующих.Но этим их сходствазаканчивается, и начинаютсясущественныеразличия междуправом каноническими мусульманскимправом. Мусульманскоеправо, вплотьдо мельчайшихдеталей, — неотъемлемаячасть религииислама. Ононесет на себехарактер откровений, как и эта религия; и из этого следует, что нет такойсилы в мире, которая моглабы изменитьмусульманскоеправо. Тот, ктоне соблюдаетмусульманскоеправо являетсягрешником, иза свои противоправныедействия онбудет отвечатьна том свете; тот, кто оспариваетмусульманскоеправо являетсяеретиком и онизгоняетсяиз обществаислама. Наконецобщественнаяжизнь не создаетиных норм, какнорм религиозных, неотъемлемойчастью которыхявляетсямусульманскоеправо. Всемивышеперечисленнымисвойствамимусульманскоеправо отличаетсяот каноническогоправа христианскихобществ.

Приспособлениемусульманскогоправа к современномумиру.

Все, что было сказановыше, можетсоздать впечатлениео том, что мусульманскоеправо безнадежноотстало отсовременногомира. Однакоэто далеко нетак: мусульманскоеправо продолжаетбыть одной изкрупных системсовременногомира. Неизвестноточно, междукаким количествомчеловек регулируетотношениемусульманскоеправо. ПриведенноеРене Давидом цифра (800 миллионовчеловек) вызываетсомнения, ибона то времяофициальноеколичествомусульман былокак раз 800 миллионов, однако не всеони жили в странахс мусульманскимправом и законамишариата.

Многиегосударствас мусульманскимнаселениемпродолжаютзаявлять всвоих законахи часто дажев конституцияхо верностипринципамислама. Подчинениеэтим принципампровозглашеноконституциямиМарокко, Туниса, Алжира, Мавритании, ИсламскойРеспубликиИран, Пакистана.Гражданскиекодексы ИсламскойРеспубликиЕгипет (1948), Алжира(1975), Ирака (1951) предлагаютсудьям восполнятьпробелы законодательства, следуя принципаммусульманскогоправа. Конституция ИсламскойРеспубликиИран и Индонезиипредусматриваютпроцедуру, обеспечивающуюих соответствиепринципаммусульманскогоправа. Но этистраны хотятмодернизироватьсяи быстро модернизируются.Как же такаяэволюция, котораяпредполагаетустановлениеполитическихрежимов новоготипа, а так жесмелые реформыв сфере частногоправа, можетуживаться снеизменностьюмусульманскогоправа?

Мусульманскоеправо неизменно, но в то же времяследует отметитьи его гибкость.Между двумяэтими чертаминет никакогопротиворечия.Даже в странахЗапада (об этомлегко забывают)право долгоевремя считалосьнеизменным, если не священным.Но повсюду, когда в этомбыла необходимость, находилисьспособы утвердитьновые нормы, не изменяясамого права.Вмешательствопретора в Риме, лорд-канцлерав Англии – вотнаиболее очевидныепроявлениеэтого развития.Просьбы оботмене судебныхрешений и помилованиитакже использовалисьв этой связи, причем в своейоснове принципыправа оставалисьнеизменными.

Также обстоит делои в мусульманскомправе. Правоостается неизменным, но государствамусульманскойтрадиции предпринялисерьезныезаконодательныереформы.

Использованиеметоды напоминаютпроцедуры, припомощи которыханглийскиесудьи моглииногда обойти«авторитетныйпрецедент».Действительно, фикх оставляеттакое поледеятельностидля обычая, длясоглашениясторон, дляадминистративнойрегламентации, что становитсявозможным, ненанося ущербасамому фикху, принимать новыерешения. Обычайне входит вмусульманскоеправо и никогдане рассматриваетсякак право; противоположноемнение повлеклобы от одной изхарактерныхчерт мусульманскогоправа – от егоединообразиядля любой общиныверующих. Нодаже то, чтообычай не входитв фикх, не означаетто, что он отвергаетсямусульманскимправом. Онозанимает поотношению кобычаю позицию, сходную с отношениемзападного правак оговорке сполюбовнойили мировойсделке, котораяв некоторыхслучаях признаетсясудьей. Заинтересованнымлицам разрешаетсяв ряде случаеворганизоватьсвои отношенияи регулироватьсвои разногласиябез вмешательстваправа.

Исламсохраняетлиберальнуюпозицию поотношению кобычаю, несмотряна то, что некоторыеобычаи могутдаже противоречитьмусульманскомуправу. Обычаямотведена рольдополнятьмусульманскоеправо, регулируяте отношения, которое неурегулированымусульманскимправом.

Мусульманскоеправо предоставляетширокое поледеятельностидля свободнойинициативы, в том числе исоглашениям.В результатесоглашенийможно, оставаясьверным исламу, внести оченьсущественныеизменения внормы, которыепредлагаетмусульманскоеправо, но которыене считаютсяобязательными.В силу этогопринципа судебнаяпрактикамусульманскихстран допускает, например, призаключениибрака женаможет заключитьсоглашениео возможностирасторгнутьбрак по своейинициативе, хотя это прерогативамужа, однакоширокое применениетаких обычаеввызывает сомнения.Тем не менее, возможностьразвитиямусульманскогоправа путемввода частныхсоглашенийне теряет своегозначения.

Нарядус обычаем исоглашениембыла и другаяобходная возможность– применениеюридическихстратагем ификций. Шариатформалистичени требует скорееуважения буквы, чем духа закона.В результатемногие законымусульманскогоправа могутбыть обойдены, лишь бы они небыли нарушеныв прямом смыслеслова.

Оченьраспространеннымспособомприспособлениямусульманскогоправа к условиямсовременногомира являетсявмешательствогосподствующейвласти. Правитель, будь он хотьпарламентомили монархомявляется неисточником, а служителемправа. Он, такимобразом, неможет законодательствовать.Однако он имеетправо следитьза исполнениемзаконов илиправовых норм, и мусульманскоеправо предоставляетему право издаватьрегулирующиепостановленияпо исполнениюзаконов. Этиполномочияпорой используютсявесьма широко.

Дажев рамках строгойортодоксальностивлияние правителейвесьма широко.Например, онимогут предписатьсудьям, какойиз толков следуетприменить приданных обстоятельствах.Этим путем вомногих мусульманскихстранах женщинебыло предоставленоправо разводапо суду наоснованиях, предусмотренныхразличнымитолками. Благодарядействиямвласти запретившейсудам признаватьиск, основанныйна обстоятельствахимевшем местоболее пятнадцатилет назад, вТурции появилосьпонятие погасительнойдавности, неизвестноемусульманскомуправу.

Возможени прямой выходза ортодоксальныерамки. Нарядус мерами, которыевходят в религиозныерамки, индивидуумможет приниматьи другие, выходящиеза рамки религиозныхпредписаний.Т6еологи, выступавшиепо традициипротив безбожностигражданскогообщества, невыступалипротив действующейвласти; их реакциябыла весьмасдержанной, хотя по прежнемупризнавалисьсовершенствои превосходствомусульманскогоправа.

Развитиемусульманскогоправа прекратилосьв 10 веке, когдаотпала возможностьтолкования.Рене Давидсчитает, чтоэто произошло«чтобы предотвратитькризис мусульманскогомира» (ДавидРене и Жаффре-СпиниозиКамилла. Основныеправовые системысовременности.Москва. Международныеотношения. 1996год. Стр. 321, П. 437.).Позволю себене согласитьсяс этим ученым.Мусульманскиймир переживалтогда, как минимумне самые плохиевремена, и говоритьо кризисе неуместно.

Сегоднязвучат голосапризывающиевозобновитьразвитиемусульманскогоправа. Это развитиемогло бы пойтина пользумусульманскомуправу и ещелучше приспособитьего к современнымусловиям, однаков мусульманскомобществе силенконсерватизми подавляющаямасса мусульманне желает изменятьподход, которыйсуществовалвеками.

Правомусульманскихстран.

Около1150 миллионовмусульман(данные на 1988 годприведенныемусульманскимиорганизациямииз разных странвключая и мусульманв западных иевропейскихстранах) составляютподавляющеебольшинствов трех десяткахстран и значимоеменьшинствов других. Однакони одно из этихгосударствне руководствуютсяисключительномусульманскимправом. Повсюдуобычай илизаконодательствовносят либодополнения, либо исправленияв это право, хотя авторитетмусульманскогоправа являетсябесспорным.

Срелигиозныммусульманскимправом не следуетсмешиватьпозитивныеправовые системымусульманскихстран, необходиморазличатьпонятия «мусульманскоеправо» и «правомусульманскойстраны». Каки в христианскихстранах, гражданскоеобщество висламе никогдане смешиваетсяс религиознымобществом.Гражданскоеобщество всегдаживет под властьюобычаев илизаконов, которыеопирались напринципымусульманскогоправа и отводилиим серьезнуюроль, но моглив тоже времяотходить отортодоксальныхположений ивходить впротиворечиес принципамии нормамимусульманскогоправа. Дажетогда, когдафикх обладалсамым высокимавторитетом, не все его элементыимели одинаковыепрактическоезначение.

Мусульманскийидеал – установитьсообществаверующих игражданскогообщества –никогда не былосуществлен.Об этом свидетельствует, например, дуализмсудебной организации.

Нарядус судами кади, которые считалисьединственнымлегитимнымсудебнымиорганами, существовалии другие типысудов которыепринималирешения наоснове примитивныхобычаев ирегламентов, установленныхвластями.Деятельностьэтих судоввсегда в большейили меньшейстепени отступаетот строгих норммусульманскогоправа.

Тризначительныхфеномена имелиместо в 19 и 20 векахв праве мусульманскихстран. Первыйиз них – вестернизациямусульманскогоправа, затронувшаямногие егоотрасли. Второй– кодификацияразделов, которыхне коснуласьвестернизация.Третий – упразднениеспециальныхсудов, призванныхприменятьмусульманскоеправо.

Мусульманскоеправо всегдапризнавалоза властямиправо приниматьрешения, направленныена охрануобщественногопорядка. В течениемногих вековэто правоиспользовалосьвластью весьмаскромно, ноположение резкоизменилосьв последнемвеке в рядемусульманскихгосударств.Это право применяетсянастолькоинтенсивно, что привелок формированиюновых отраслейправа. Во многихмусульманскихстранах вестернизированнымиоказалиськонституционноеправо, административноеправо, уголовноеправо, трудовоеправо.

Однаковсе эти компиляциибыли тесносвязаны смусульманскимправом, в отличиеот кодексов, которые былиприняты в течениепоследнеговека в мусульманскихстранах. Еслирассмотретьадминистративное, уголовное илитрудовое право, то можно заметитьчто эти кодексыпослужили делурецепции западныхконцепций.Установившийсятаким образомдуализм могказаться вполнежизнеспособным, до тех пор, покав различныхстранах существовалидва вида самостоятельныхсудов для применениядвух указанныхсистем, совершеннопротивоположныхпо их принципиальнымметодам и посвоей природе.Одна из этихсистем былаоснована насравнительномправе и на разуме, другая нааргументацииавторитетаи вере. И сегоднямусульманскоеправо уступаетпозиции западному.Многие судьиприменяют имусульманскоеправо, и современноеправо и во многихстранах позициимусульманскихсудов ослабляются.Отличие составляетИсламскаяРеспубликаИран, где послеисламскойреволюции былирасширеныкомпетенцииисламскихсудов.

Позитивныеправовые системымусульманскихстран в ихсовременномвиде различнымежду собой, так как общественноеразвитие этихстран оченьразнообразно, а традиции тожедалеко не одинаковы.ИсламскаяРеспубликаЕгипет, МалиПакистан, Индонезияразличны смногих точекзрения. Общуюкартину правовыхсистем мусульманскихстран в связис этим датьочень трудно.Однако некоторыеобщие чертыследует установить, выделив приэтом три группыстран.

Первуюгруппу составляютстраны с мусульманскимнаселением, ставшие социалистическимиреспубликами,- советскиереспубликиСредней Азии, а также Албания.

Вэтих государствахоснованныхна принципахмарксизма-ленинизма, ислам не признаетсягосударством.В этих странахвласть стремитсяпостроитьобщество новоготипа, по сути, в этих странахсветская власть, и поэтомумусульманскоеправо не применяетсясудами. Однако, вполне возможно, что принципыислама тайнособлюдаютсяместным населением.

Вторуюгруппу составляютАфганистан, Кувейт, Бахрейн, Катар, СаудовскаяАравия, эмиратыПерсидскогозалива – наиболеетипичныепредставителиданной группы.Эти страныформально живутпо мусульманскомуправу, но напрактике применяютнормы обычногоправа. Обычноеправо признаетпревосходствомусульманскогоправа, но частос ним расходитсяс ним.

Третьюгруппу составляютгосударства, в которыхмусульманскоеправо сохранилосьтолько длярегулированияотдельных сферправоотношений, тогда как другиесферы регулируются«современнымправом». Этагруппа, в своюочередь подразделяетсяна две подгруппыв зависимостиот того, былоли вышеупомянутое«современноеправо» выработанопо образцуобщего права(Индия, Малайзия, Нигерия), илипо образцуфранцузскогоправа (африканскиегосударствас французскимязыком, рядарабских государств), или праваГолландского(Индонезия).

Особыйслучай Судан, где судьям былопредписановосполнятьпробелы права, основываясьна совести исправедливости.Многие под этимпоняли английскоеправо. Однакостремясь сблизитсяс другими странамифранцузскоговлияния здесьбыли принятыкодексы основанныена египетских, однако этареформа полностьюне удалась иситуация требуетдальнейшеговмешательства.

Другойособый случай– Турция, неарабскаястрана, политическии экономическитесно связанас ЗападнойЕвропой. Турциязанимает особоеместо средистран с мусульманскимнаселением.Турция впервыесреди мусульманскихстран ввелан6овые правилав сфере семейногоправа, наследственногоправа и личногостатуса, в результатечего Турцияотказаласьот многоженства, одностороннегоразрыва бракасо сторонымужа, неравногонаследованиясыновьями идочерьми покойного.

Какмы выяснилив результатеданной работы, мусульманскоеправо непрерывноизменяется, эволюционируети интерес кизучениюмусульманскогоправа еще долгосохранитсяи с точки зрениямеждународногои сравнительногоправа.

ПРАВОИНДИИ.

Вторуютрадиционнуюсистему права, которую признаети авторитеткоторой чтиточень широкоеобщество, составляетиндусскоеправо. Индусскоеправо это неправо Индии, так же как иправо мусульманскоене то же самое, что правомусульманскихгосударств.Индусское право– это правообщины, котороев Индии и в другихстранах Юго-ВосточнойАзии исповедуетиндуизм. Также как и ислам, индуизм обязываетсвоих последователей, кроме принятияна веру определенныхдогм, еще иопределенномувосприятиюмира. Это пониманиеформируетособую структуруобщества иособый укладжизни. Подавляющеечисло жителейИндии исповедуетэту доктрину, которая такимобразом играетважную рольв правоотношениях.Вместе с темсегодня в Индиизначительныйкруг общественныхотношенийрегламентированобщенациональныминормами, основаннымина английскихпонятиях.

Этаработа посвященарелигиознымправовым системам, поэтому мыбудем рассматриватьтолько индусскоеправо.

ИНДУССКОЕПРАВО.

Шаастры.Цивилизацияиндии отличаетсяот исламскойи христианскойцивилизации.Для мусульмани евреев основнымявляется принципСвященногописания, согласнокоторому людисозданы равными, по образу иподобию бога.Индуизм незнает такойфундаментальнойзападной концепции.Для него человек– это простаяабстракция; имеются лишьлюди, которыеразделены смомента рожденияна социальныеи иерархическиекатегории, каждая из которыхимеет своюсистему прави обязанностейи даже своюмораль.

Нормырегулирующихповедение людейтой или инойсоциальнойгруппы изложеныв книгах именуемыхшаастры. Имеютсяшаастры трехтипов, ибо мирпокоится натрех основахи поведениелюдей можнообъяснить тремядвижущимисилами: Добродетелью, интересом иудовольствием.Шаастры учатлюдей, как вестисебя, чтоб бытьугодными богу,- это наука дхарма.Другие шаастрыучат, как разбогатетьи искусствуруководителей(артха – наукапользы и политики).Шаастры развиваюттакже наукуудовольствий(кама).

Всетри шаастры– дхарма, артхаи кама – легитимны, и естественныйпорядок вещейтребует, чтобылюди неукоснительнособлюдали их.При этом каждыйсубъект долженвести себя так, как требуетего социальнаякаста, к которойон предписан: брахман – всоответствиис дхармой, торговцыи правители– в соответствиис артхой, женщины, у которых нетсобственнойпосмертнойсудьбы – всоответствиис камой.

Индусскаяфилософияпризнает задхармой известныйприоритет, ноиз этого неследует, чтоартха и камадолжны в обязательномпорядке подчинятьсяей. Дхарма –это не выражениеиндуистскойморали во всемее объеме, и вэтом смыследхарма отличаетсяот фикха, которыйбезраздельногосподствуетв мусульманскомобществе. Ещев меньшей мере, чем фикх, онаможет рассматриватьсякак право, всобственномсмысле этогослова. Дхарма– это скореепростая модель.Она опускаетотклонениеи требует гибкостив духе реализмаи терпимости, которые являютсяотличительнойчертой индуизма.

Дхарма.Дхармаоснованана веровании, что существуетвсемирныйпорядок, которыйвытекает изприроды вещейи он необходимдля сохраненияэтого мира.Причем самибоги являютсялишь хранителямиэтого порядка.Дхарма регулируетповедениелюдей, не различаярелигиозныхи юридическихобязанностей.Например, онауказывает, какому наказаниюдолжен подвергнутсясубъект, совершившийгрех, говорито ситуациях, когда следуетсовершитьжертвоприношение, определяет, в каких ситуацияхследует подаватьмилостыню ио правилахгостеприимства.Дхарма предписываетправителямпосещать храмыи обеспечиватьобщественнуюбезопасность.Идея «субъективныхправ», чуждадхарме; ее стержень– комплексобязанностей, соблюдениекоторых обязательнодля тех, кто нехочет покрытьсебя позороми думает опотустороннеммире. Эти правилавесьма строгии варьируютсяв зависимостиот возрастаиндивидуумаи его поведения.Авторитетдхармы основанне на обычае, а на почитаниитех, кто создалэти правила, древних мудрецов, которым былодано видениетого всемирногопорядка.

Дхармашастрыи нибандхазы.Дхармы изложеныв специальныхтрактатах, которые именуютсядрахмашаастры, которые весьмамногочисленны.Наиболее известныеиз них изложеныв стихах. Этозаконы Ману, законы Яджнавалкья, законы Нарада, которые, какполагают, былисоставленыв период междуI векомнашей эры и 3 –4 веками нашейэры. Авторитеттого или иноготрактата, излагающегодхарму, окончательнои неизменноустановлентрадицией.Драхмашаастры, которые былипризнаны таковыми, составляютединое целое, независимоот даты составлениякаждой из них.Чтобы понятьдхарму следуетучитывать весьэтот комплекс.Знание дхармынельзя почерпнутьиз какого либоотдельноготруда, какимбы авторитетомон не обладал: шаастры дополняюти освещают другдруга.

Отдхармашаастрнеотделимыи другие сборники– нибахадзы, являющиесякак бы дополнениямидхармашаастр.Цель нибахадз– разъяснитьчасто неясныйсмысл драхмашаастр, сделать ихболее понятнымипростым людям, разрешить явныепротиворечиямежду различнымидрахмашаастрами.Одни нибахадзыохватываютцелый комплексдхарм, другиеосвещают толькоодин какой либотруд. Их авторыиногда неизвестны, но чаще нет.Даты составлениянибандхазнаходятся между11 веком и концом17 века.

Дхармашаастрыи нибандхазывесьма многочисленны.В одной местностиотдают предпочтениеодним из них, а в другой –другим. Подобнымобразом разныесоциальныегруппы обществаподчиняютсяразным нибандхазам.В индусскомправе по этомуслучаю существуютдве главныешколы: Митакшараи Дайябхага.Эти школы, вместесо своими подшколамии разветвлениями, господствуюткаждая в определенномрегионе. ШколаДайябхагагосподствуетв Бенгалии иАссаме, школаМитакшара –в Индии и Пакистане.

Жизньв индусскомправе не урегулированаи не может бытьурегулированаодной лишьдхармой. Еслисама дхармавыражает извечнуюи неизменнуюистину, то другиеэлементы служатдля определенияповедениялюдей, оценки приятного иполезного (артаи кама). Разумныйчеловек сочетаетприятное иполезное синтересным.Но при этом неследует надеяться, что поведениелюдей будетполностьюсоответствоватьдхарме, ибопериод, в котороммы живем – этонесчастливоевремя упадка.Поэтому самадхарма допускаетобычай. ПоЯджнавалкьяи законам Ману, нужно воздерживатьсяот правил поведения, которые установленытекстами, еслиобщество невоспринимаетэти правила.Обычно-правовыеисходят изусловий и меставремени, поэтомуне связаны сбожественнымпредписаниями, лежащими воснове дхармы.Таким образом, позитивноеиндусское правоявляется обычнымправом, в которомв том или иномвиде доминируетрелигиознаядоктрина –индуизм. Онаопределяетнормы поведения, в соответствиис ней изменялисьи толковалисьобычаи. Обычаивесьма разнообразны.Каждая кастаили подкастаимеет собственныйсвод обычаев, собрание кастыв местном масштаберазрешает, опираясь наобщественноемнение, всеспоры, возникшиепо поводу применениятого или иногообычая. Этособрание, решающеевопросы с помощьюголосованияимеет и эффективныеметоды принуждения.Наиболее строгимявлялось отлучение.Это очень строгоенаказание, вобществе, гдежизнь не мыслиласьбез принадлежностик той или инойгруппе.

Врегламентацииповеденияиндусов ещеодним дополнительнымфактором кобычаю являлосьсознание исправедливость.Дхармашаастрырекомендуютиндивидуумупоступать, асудье решать, основываясьна принципесвоей совестии справедливостите вопросы, гденет определеннойправовой нормырегулирующейэтот вопрос.Так, законыМану рекомендуютприбегать вслучаях, вызывающихсомнение, к«Внутреннемуудовлетворению».

Судебныепрецедентыи законодательствони дхарма, нидоктрина несчитают источникамиправа. Правителямразрешаетсязаконодательствовать.Однако искусствоуправленияи институтыпубличногоправа восходятне к дхарме, ак артхе. Дхарматребует подчинениялегитимнымпостановлениямвласти, однакоона сама такова, что распоряженияправителейне могут оказатьна нее никакоговоздействия.Эти законы иприказы – меры, вызванныевременнойнеобходимостью, они оправданыконкретнымиобстоятельствамии изменяютсявместе с ними.Даже когдаимеется закон, судья не можетего применятьригористически, ему предоставленоширокое усмотрение, чтобы всемиспособамипримиритьсправедливостьи власть.

Ещеменьше, чемзаконодательствоможет претендоватьна роль подлинногоисточникаиндусскогоправа судебнаяпрактика. Каки законодательство, организацияправосудияэто сфера, котораяотносится картхе. Конкретныесудебные решенияпринимаютсяпод влияниемвременных иизменчивыхобстоятельств, и дхарма приэтом служитлишь общимруководящимпутеводителем, и естественносудьи отступаютот нее, еслиэтого потребуютсложившиесяобстоятельства, при условиичто это отступлениене затронетосновополагающийпринцип дхармы.Судебное решение, эмпирическоепо природе, нив коем случаене может рассматриватьсякак обязательныйпрецедент. Егоавторитетраспространяетсятолько на конкретнорассмотренноедело. Решениеоправданотолько в сферетех обстоятельств, которым руководствовалсясуд, принимаяэто решение.

Вдхарме правовыенормы сформулированыи объединеныне так, как вмусульманскомили западномправе. Правовыеи религиозныепредписанияперемешаныдруг с другом.Многие положенияюридическогохарактера мынаходим вдрахмашаастрах, которые, еслисудить по ихназванию относятсябольше к религии, чем к праву.Книга, котораяболее непосредственна, посвященаправу, называетсявиавахара.В ее началеговорится опроведенииправосудия, а далее изложенывосемнадцатьспоров, которыеохватываютсферы частного, и уголовногоправа. Нормыпубличногоправа мы можемвстретить вдрахмашаастрах, хотя об искусствеуправленияговорится нев них, а в артхашаастрах.

Авторысовременныхкниг об индусскомправе, находясьпод влияниемзападноевропейскоймодели, уделяютмало вниманиядхарме, посвящаяосновное вниманиенормам, которыереально действуютсегодня в индусскомобществе. Изэтих книг выпадаетвсе, что по мнениюзападной точкизрения относитсяк религии, атакже те отраслиправа, которыевходят в такназываемоетерриториальноеправо Индии, которое применяетсяко всем жителямстраны, независимоот их вероисповедания.Собственноиндусскоеправо, изложенноев этих книгах, включает в себяследующиеразделы: родство, недееспособность, усыновление, брак и развод, семейнаясобственностьнаследованиепо закону изавещанию, религиозныеинституты, дамдупад, соглашениебенами, (дамдупади соглашениебенами это все, что сегодняосталось отиндусскихпонятий ванглиизированомныне договорномправе. Первоеотносится кзалоговомуправу, второеблизко к понятиямфидуции и траста).(Давид Рене иЖаффре-СпиниозиКамилла. Основныеправовые системысовременности.Москва. Международныеотношения. 1996год. Стр. 334, П.453), совместнаясобственность.По названиямразделов трудносудить оборигинальностииндусскогоправа, но достаточнораскрыть любуюиз книг, чтобыувидеть обилиетерминов, которыене переведены, поскольку неимеют аналоговв западномправе. Индусскомуправу известно, например, восемьвидов брака, а наличие приэтом совместнойсемейнойсобственностиделает этоправо еще болеесложным длянас. Чтобы хорошочитать и пониматькниги об индусскомправе, нужноознакомитсяс понятиямии социальнойструктуройиндуизма.

Мусульманскоегосподство, которое установилосьв Индии в 16 веке, затормозилоразвитие индусскогоправа. Судыстали применятьтолько мусульманскоеправо. Обычноеиндусское правоприменялосьтогда толькопанчаятамикаст, но оно немогло развиватьсяи укреплятьсвое влияниепосредствомдеятельностисудебных иадминистративныхорганов государства.Индусское правооставалось, таким образомв сфере религии, приличий инравов.

Таковобыло положениеиндусскогоправа, когдаИндию захватилиангличане. Он6иустановилисвое господствосначала фактически, потом юридическисменив властьВеликого Могола.Руководствуясьпринципамисвоей политики, английскиезавоевателине стали распространятьна завоеванныетерриторииосновы английскогоправа. Они разрешалиприменять вотношениинаселенияИндии, особеннов сфере частногоправа, нормыправа болеезнакомые индусам.Однако установлениеанглийскогогосподства, тем не менее, оказало значительноевлияние наразвитие индусскогоправа. Это влияниесказалосьдвояко.

Преждевсего, следуетотметитьположительноевлияние, таккак официальнобыл признанавторитетиндусскогоправа, в отличиеот периодамусульманскогоправления.Английскимсудам былопредоставленоправа рассматриватьдела не затрагивающиеинтересы англичан, и тогда же англичанепризнали равноезначениемусульманскогои индусскогоправа.

Сдругой точкизрения, английскоегосподствобыло губительнымдля индусскогоправа. Мы увидим, что английскоегосподствоповлекло засобой глубокуютрансформациюэтого права.Следствиемэтого влияниябыло ограничениеиндусскогоправа лишьрегламентациейочень узкогокруга правоотношений, тогда как наиболееважные сферыобщественнойжизни попадалипод действиянового территориальногоправа, применявшегосяко всем гражданамИндии, независимоот их религиознойпринадлежности.

Желаниюангличан уважатьнормы индусскогоправа препятствовалонезнание англичанамиэтого права, особенно впервые периодыих правления.Первоначальноангличанеошибочно полагали, что дхарма –действующееправо Индии.Работы, посвященныеей, были написанына языке, неизвестномуангличанам, кроме того, ихдезориентировалосложность этихработ. Ища выходиз этого положения, англичанесоздали несколькокодификаций.А пока кодификациине были завершены, прибегли хитрости.Решили, чтоанглийскиесудьи будутприглашатьэкспертов-пандитов, которые должныпредсказыватьим решениеспора, основываясьна драхмашаастрахи нибандхазах.Таким образом, до 1864 года рольанглийскогосудьи состоялалишь в том, чтоон придавалисполнительнуюсилу решениюспора, подсказанномупандитом.

Пандитыподвергалисьсо стороны рядаавторов. Ихобвиняли впродажности, в плохом знаниинорм индусскогоправа и дажев совершенииподлогов. Адругие авторы, наоборот защищалипандитов. Сампринцип, накотором основывалосьприменениеиндусскогоправа и обращенияк пандитам, былневерен: нельзянайти решениеспора в священныхкнигах, говорящихоб идеале. Следовалогибко учитыватьтакже обычаии справедливость.

Английскиесудьи ограничивалисьролью, котораясостояла в том, чтобы придаватьисполнительнуюсилу решениямпандитов. Когдабыло совершенодостаточноеколичествопереводовдхарм, когдауже имелисьправовые книги, в том числе исборники судебнойпрактики поиндусскомуправу, написанныена английском, система изменилась, тем более чтонаука выявилаи показалаошибку, котораябыла совершенав пониманиироли дхарм.

Чтоже следовалосделать? Решениене было всюдуодинаковым, ибо тогда провинциии их суды долгоевремя былинезависимыдруг от друга.На севере и наВостоке (Пенджаб, провинцииСеверо-востока, Деккан) всталина путь примененияместных обычаев.Это особенноотчетливопроявилосьв Пенджабе, гдесуществовалии нормы территориальногоправа. На Юге(в округе судаМадраса) напротив, сохранилсяошибочныйпрежний подход: там продолжалисчитать, что, в общем-то населениехорошо приспособилоськ существующемупорядку вещейи что стабильностьправоотношенийтребует примененияпрецедентов.

Методпримененияиндусскогоправа и в том, и в другом случаевызывает рядкритическихзамечаний.Английскиесудьи, если онии хотели применятьположениядхармы, былиочень плохок этому подготовлены.Лишь треть илимаксимум половинадрахмашаастрбыли переведенына английскийязык. Судьи, таким образом, могли лишьчастично ознакомитсяс системой, которая требуетполного абсолютногознания ее источников.В результатеоказалисьмногие нормы, которые либовообще непользовалисьвсеобщим вниманием, либо давноустарели. Когдаанглийскиесудьи стремилисьприменятьобычай, то ониисходили изописаний обычаевв работах, написанныхевропейцами, которые невсегда виделии понималииндусскиепонятия и обычаиво всей их сложности.Бесконечноеразнообразиеэтих обычаеви их подлиннаяроль не моглибыть понятыюристами, привыкшимк идеям общегоправа. Крометого, английскиеюристы в соответствиис их собственнымиметодами придавалисудебным прецедентамтакой авторитет, который за нимникогда непризнавалоиндусскаятрадиция. Иногдасудьи сознательноизменяли индусскоеправо: их иногдашокировалирешения, которыевыносилисьиндусскимправом. Они невсегда отдавалисебе отчет втом, что именноэти решениябыли бы правильнымив индусскомобществе.Необходимостьприменятьанглийскуютерминологию, малопригоднуюдля понятийиндусскогоправа, — вот другаяпричина искаженияиндусскогоправа. В результатедействий этихразличныхфакторов индусскоеправо в периодправленияВеликобританиибыло сильнодеформировано.В Индии быловведено английскоедоказательственноеправо, что изменилоусловия примененияиндусскогоправа. Английскиенормы праваприменялисьдля урегулированияправоотношениймежду собственникамисемейногоимущества илив отношениистатуса индийскихблаготворительныхучреждений.В первом случаеони индусскоепонятие benami, а во второмслучае моглиисказить индусскоепонятие благотворительнойцели или на ихосновании можнобыло требоватьтого, что невытекало изхарактераиндусскогоправа дхарм.

Всеотмеченныеизмененияпривели к уменьшениюразнообразияместных обычаев, которые самииндусы не признавалии считали злом.С другой стороны, они частоспособствовалиэволюции, которуюмногие индусысчитали благотворительной, так как онамодернизировалоиндусскоеправо, сохранивего дух. Индусскиеюристы отзываютсятакже одобрительноо некоторыхизменениях, внесенныхсудебной практикойв сферу семейнойсобственностиили принципиндусскогоправа, которыйобязывает сынаоплатить долгиотца. Судьисумели в этихобластях сохранитьосновные идеииндусскогоправа, сделавих более гибкими.Индусское праводействительнонуждалось вэволюции. Иногдасуды признавалитолько значениеновых обычаев, вполне приемлемыхс точки зренияиндусскогоправа. Так, онипризналидействительностьзавещания, совершенногоиндусом, когдапрактика завещаний, ранее полностьюнеизвестныхиндусскомуправу, уже получилапрактическоераспространение.

Впериод британскоговладычествапроизошла нетолько деформацияиндусскогоправа, но иограничениесферы его применения.Индуизм придаеткаждому действиючеловека духовнуюценность исчитает себяпризваннымрегламентироватьвсе аспектысоциальнойжизни. Он устанавливаетправила поведенияво всех возможныхситуациях.Однако фактическив момент появленияангличан вИндии регламентациябыла разработаналишь для некоторыхкатегорийотношений, затрагивающихвнутрисемейныеи кастовыепроблемы, проблемыземлепользованияи наследования.По всем другимвопросам индусскоеправо еще неполучило достаточногоразвития. Неуплатадолга рассматриваласьдхармой простокак грех, закоторый человекпонесет наказаниев потустороннейжизни. Правопредусматривалолишь религиозныесанкции в случаенеисправностидолжника.

Британскоезавоеваниепрервало самобытныйпуть развития, по которомумогло пойтииндусскоеправо, охватываяпо мере эволюцииобщества новыевиды отношений.После завоеванияэто право применялосьсудами в строгоограниченныхсферах: наследование, брак, касты, религиозныеинституты. Внеэтого кругадействовала, как мы виделидругая правоваясистема, котораяразвиваласьи применялась.

Моглоли быть иначе? Вряд ли. В такназываемыхпрезиденциях(Бомбей, Калькутта, Мадрас) действовалоправило, покоторому в томслучае, еслиответчикомбыл индус, применениюподлежалоиндусскоедоговорноеправо. Однакопрактическаяроль данногоправила быланезначительна, ибо заинтересованныестороны предпочиталиподчинять своиинтересы английскомуправу, что придавалоим большуюопределенность.Да и толкованиенорм индусскогоправа проводилосьчуждыми местномунаселениюсудьями, наанглийскийманер.

Самииндусы обнаружилистремлениек реформамправа, котороене соответствовалообычаям и частоказалось имустаревшими препятствовавшемупрогрессу.Англичане, однако, оченьсдержанновмешивалисьпутем законодательствав сферы действияиндусскогоправа. Принималисьзаконы не оченьширокого значения, например, дляотмены некоторыхнорм, связанныхс системойкаст, или норм, устанавливающихнедееспособностьженщины, таккак эти нормыказалисьнесправедливымиуже не толькоевропейцам, но и передовойчасти индусскогонаселения.Можно такженазвать законо завещаниях1870 года. Однаконикакой развернутойкодификации, призваннойв целом модернизироватьиндусскоеправо, не было.Такая попытканамечаласьв 1833 году, но в1861 от нее отказались.

Наиболеезначительнымизаконодательноеработы былипроведены втех областях, где пересталиприменятьиндусское правои где наметиласьлиния на формированиеангло-индийскогоправа. Не перечисляяпринятых в этойсвязи законов, надо отметить, что в некоторыхотношенияхи здесь сохранилизначения понятияиндусскогоправа. СудыБомбея и Калькуттыпродолжалии после принятияЗакона о договоре1872 года применятьнорму о такназываемомdamdurat, согласнокоторой процентыни в коем случаене могут превышатьсумму долга.Правда, Мадрасскийсуд посчиталэту норму отмененной, но закон 1938 годавновь ввел еев действие вМадрасе в пользусельскохозяйственныхпроизводителей.

Послепровозглашенияв 1947 году независимостиИндии движениеза модернизациюи унификациюиндусскогоправа получиловозможностьразвиватьсябез всякихпрепятствий.Всю системусудов возглавилновый орган– Верховныйсуд Индии, тогдакак раньше судыкняжеств никемне контролировались, если не считатьвесьма условногоконтроля состороны Судейскогокомитета Танскогосовета. Верховныйсуд получилправо подтвердитьили отброситьсудебные решения, принятия впериод британскогогосподства.Таким путембыла выполненаработа по некоторомуупорядочениюи унификациииндусскогоправа.

Вплане законодательномбыла созданаспециальнаякомиссия дляизучения вопросао том, какие вцелом законодательныереформы следуетвнести в правоИндии, в томчисле и в правоиндусскомобщины. Трудыэтой комиссииуже дали видимыерезультаты.Можно сказать, что нет ни одноговажного принципастарого права, который бы небыл отмененили обновлензаконодательствомили кодексами.

СамаконституцияИндии отвергаласистему каст.Статья 15 запрещаетдискриминациюпо мотивамкастовойпринадлежности.Все вопросы, связанные сбраком и разводом, были существеннореформированыи унифицированыЗаконом о браке1955 года. Брак иконцепциииндуизма –священный союз.Он рассматривалсятрадиционныминдусскимправом какдарение, совершенноеродственникамижены родственникаммужа. От женщиныкак объектадоговора нетребовалосьсогласия набрак. Брак былнерасторжим, а многоженствозапрещено. Всеэти нормы отвергнутыновым индусскимправом. Этоможно считатьнастоящейреволюциейв индусскомправе. Однаконовый законприменяетсятолько в отношениииндусов, а невсех гражданИндии. Три другиечасти индусскогокодекса (Законо браке составляетего первуючасть) посвященынесовершеннолетними опеке (Законо несовершеннолетнихи опеке 1953 г.), наследованию(закон о наследовании1956г.).

Индусскоеправо сегоднясильно изменилосьпо с равнениюс прошлым. Оноостается правом, применяемойтолько к индусскойчасти населенияИндии. Однакоотпало многообычаев нарушавшихэто единообразие.Это первоезначительноеизменение посравнению спрошлым.

Встаетвопрос о соотношениизаконодательстваи социологическойреальностив стране. Законодательможет росчеркомпера запретитьсистему касти ввести другие позитивныеизменения. Этадеятельностьнеобходимаядля дальнейшегоразвития государствазаслуживаетодобрения. Нозаконодательне может заодин день изменитьпривычки имировоззрениеиндусов. Около80% процентовиндусов, живущихв деревнях, вовсе не следуютновым законами продолжаютжить, как и своипредки. Деятельностизаконодателятут недостаточно, нужно провестиполномасштабнуюработу поперевоспитанию.Успех ее связанс развитиемсовременнойэкономикиИндии. Трудно, конечно выйтииз этого порочногокруга, так какэто развитиев значительнойстепени тормозитсяструктурой, верованиямии поведением, выкованнымиочень уважаемойтрадицией снезапамятныхвремен.

ИСПОЛЬЗОВАННАЯЛИТЕРАТУРА:

Общаятеория праваи государства.Под редакциейЛазарева.

Москва.Юрист. 1996 год.

Основныеправовые системысовременности.Давид Рене иЖаффре-СпинозиКамилла.

Москва.Международныеотношения. 1996год.