Реферат: Прецедент: напрямки розвитку у праві України

Прецедент: напрямки розвитку у праві України


Ю.Попов


Поняття прецеденту часто ототожнюють з англосаксонським видом прецеденту та вважають, ніби прецедентність судових рішень неодмінно означає їх загальну обов’язковість у певній частині. Це не так.

Термін «прецедент» має багато значень. Цей термін використовується, перш за все, у контексті судового прецеденту в англосаксонській правовій сім’ї (країн «загального права»), судового прецеденту у романо-германській правовій сім’ї (країн «континентального права»), прецедентної практики Європейського суду з прав людини. Існує поняття «переконливого прецеденту»: окремі судові рішення, які самі по собі не створюють прецеденту ані в англосаксонському, ані в континентальному значенні, з огляду на авторитетність суду, що їх прийняв, істотно впливають на практику інших судів. Термін «прецедент» використовується і в низці інших значень.

^ Судовий прецедент в англосаксонській правовій сім’ї. У країнах загального права, як відомо, досі лише частина регулювання встановлюється законами. Натомість правила поведінки здебільшого встановлюються прецедентними рішеннями судів, які мають зворотну силу в часі. При цьому переважна більшість рішень, зокрема і вищих судів, не є прецедентними, а відтак і не є обов’язковими для будь-кого, крім сторін у справі.

Спосіб, у який суди країн загального права встановлюють правила поведінки, істотно відрізняється від способу, в який такі правила встановлюються законом у країнах континентального права. Нагадаємо, що норма закону країн континентального права характеризується високим ступенем абстрактності, розрахована на охоплення різноманітних життєвих ситуацій, що підпадають під її гіпотезу.

Рішення суду країн загального права направлене, звичайно, на вирішення конкретного спору або вирішення питання про застосування покарання до конкретної особи. При цьому, однак, таке рішення як побічний результат здійснення правосуддя у деяких випадках може створити загальнообов’язкове (у певному сенсі) правило. Водночас правило створюється не за зразком континентальної норми права (гіпотеза – диспозиція – санкція), а шляхом формулювання аргументації, з якої виводиться певне правило, принцип, підхід («ratio decidendi»), застосування якої призвело до вирішення справи тим чи іншим способом за даних конкретних обставин. Рішення, що створює таким чином нове правило, має застосовуватись в частині ratio decidendi нижчими інстанціями (вертикальна дія прецеденту) або тим же судом чи іншими судами того ж рівня (горизонтальна дія прецеденту) при вирішенні «аналогічних» справ. При цьому порівняння фактичних обставин справ для визначення ступеню «аналогічності» має різне значення у різних країнах – від істотного (в США) до другорядного (в Англії) [1, с.1042].

Визначення того, чи є справа «аналогічною» розглянутій раніше, часто є дуже непростим завданням. Також нагальною є і в певному сенсі протилежна проблема: якщо справа видається аналогічною кільком прецедентним рішенням, то яке з них слід обрати. За висловом відомого американського вченого та розробника законопроектів Гранта Гілмора, коли кількість оприлюднених судових рішень нагадує кількість піщинок на березі моря, прецедентна система не спроможна працювати [1, 1041].

Непростим є і питання з’ясування правила, що створюється прецедентним рішенням (виводиться з нього). Прецедентні рішення є обов’язковими не в повному обсязі, а лише в частині ratio decidendi. Решта прецедентного рішення, зокрема і правові позиції, сформульовані судом «між іншим» («obiter dictum»), не є обов’язковою. При цьому єдиного загальновизнаного способу відокремлення ratio decidendi від obiter dictum не існує [2, с.9], тому таке відмежування може бути нелегким [3, с.90]. Але цим проблеми не вичерпуються. Правило, що виводиться з аргументації прецедентного рішення, може бути тією чи іншою мірою неоднозначним вже тому, що сама аргументація викладається національною мовою, а багатозначність є невід’ємною ознакою будь-якої мови [4, с.365]. Часто буквальний аналіз тексту прецеденту не дає відповіді на питання про зміст норми, яку він містить [2, с.9]. Крім того, може бути неясно, до якого кола відносин слід застосовувати правило, особливо приймаючи до уваги, що рішення формулюється за конкретних обставин справи. Тому прецедентне правило може розумітися вужче чи ширше. Відтак англосаксонський прецедент може потребувати подальшого тлумачення судовою практикою, зокрема для визначення того, в яких випадках і якою мірою екстраговане з попереднього судового рішення правило має застосовуватися [5, с.514].

Підхід, схематично описаний вище, базується на доктрині, яка дістала скорочену назву «stare decisis», що означає «слідування вирішеному раніше». Цей термін не є дуже вдалим, бо може скластися враження, ніби від правил, встановлених прецедентом загального права, неможливо відмовитись або відхилитись у майбутньому, і що ніби інші види прецеденту не передбачають слідування вирішеному раніше. Обидва висновки є помилковими.

По-перше, встановлення прецеденту зовсім не означає, що він буде діяти довічно. Існують механізми подолання прецеденту загального права, зокрема як шляхом його скасування тією ж інстанцією, що створила прецедент, або вищою інстанцією, так і через так званий механізм «розрізнення», причому останній механізм може застосовуватися і судами нижчих інстанцій. По-друге, будь-які види прецеденту (а не тільки прецедент загального права) призначені для слідування їм у судовій практиці. Втім, невдалість терміну не повинна нікого бентежити, бо термін — це всього лише термін, тобто слово чи словосполучення, що використовується для позначення поняття. Тому термін не може бути правильним чи неправильним, він, строго кажучи, може бути будь-яким [6, с.6], оскільки з терміну не можна виводити змісту позначуваного терміном поняття (припущення щодо змісту, виведені з терміну, можуть виявитись помилковими).

Із загальних міркувань зрозуміло, що не можна вимагати від судів неухильно дотримуватись вирішеного раніше, бо інакше була б справедливою сатира Джонатана Свіфта: «В этом судейском сословии установилось правило, что все однажды совершенное может быть законным образом совершено вновь; на этом основании судьи с великою заботливостью сохраняют все старые решения, попирающие справедливость и здравый человеческий смысл. Эти решения известны у них под именем прецедентов; на них ссылаются как на авторитет, для оправдания самых несправедливых мнений, и судьи никогда не упускают случая руководствоваться этими прецедентами» [7, с.125]. У 1966 році лордом Гардінером було сформульовано висновок про те, що «неухильне дотримання прецеденту може призвести до несправедливого вирішення певних справ, а також невиправданого обмеження розвитку права». З того часу Палата лордів керується правилом про можливість не дотримуватись прецеденту, коли це буде доречно («when it appears right to do so»), але така можливість офіційно визнана лише за Палатою. Зрозуміло, однак, що якщо неухильне дотримання прецеденту може призвести до несправедливого вирішення справ вищою судовою інстанцією, то така сама небезпека існує і в разі неухильного дотримання прецеденту будь-якою іншою судовою інстанцією, що неприпустимо. Тому й недивно, що відданість неухильному дотриманню прецеденту (так звана доктрина «жорсткої stare decisis») насправді є скоріш декларацією, ніж практичним підходом. Втім, у сучасних правових системах доктрина судового прецеденту не є дуже жорсткою [8, с.38] Звичайною практикою є незастосування судами прецедентів, навіть очевидних, за допомогою механізму розрізнень, виходячи з того, що кожну справу можна відрізнити від іншої чи то за предметом, чи то за фактами [5, с.513], що відомо кожному студенту [9, с.371] (країн загального права). Суди зазвичай наважуються відхилитись від прецеденту, якщо вважають, що він застарів, не відповідає новим потребам суспільства, якщо застосування прецеденту призвело б до небажаних результатів, або якщо дійдуть висновку про його помилковість [10, с.786]. Водночас певна умовність «загальнообов’язковості» англосаксонського прецеденту призводить до того, що такі прецеденти мають різну «вагу» - прецедент, що був неодноразово підтверджений, вважається «вагомішим» за той, що підтверджувався рідше чи не підтверджувався надалі взагалі.

Іноді висловлюється думка, ніби англосаксонський прецедент порівняно з континентальним забезпечує більш високий рівень правової визначеності, передбачуваності рішення суду у спорі. Це не так. Принципова непередбачуваність англосаксонського прецеденту із-за іманентної зворотної дії у часі була помічена ще на межі XVIII та XIX століть англійським вченим Джеремі Бентамом. Він порівняв встановлення правил англосаксонським прецедентом із встановленням правил хазяїном для свого собаки: «коли ви бажаєте відучити собаку щось робити, ви чекаєте, доки собака це зробить, і тоді б’єте його за це» (так зване «собаче право» - «dog-law») [11, с.54]. Крім того, завжди існує ймовірність того, що суд при розгляді справи відхилиться від правила, встановленого англосаксонським прецедентом, або навіть що прецедент буде скасовано. Отже, можна лише з певною долею вірогідності передбачити, яке саме судове рішення буде винесено у спорі. Через це багато вчених з країн загального права дуже критично ставляться до правової визначеності англосаксонського прецеденту, а дехто навіть доходить висновку, що «stare decisis вдаряє з передбачуваністю блискавки» [12, с.1160].

Зазначений спосіб формування прецедентного (в описаному вище значенні) права вплинув і на спосіб викладення у законах країн загального права текстів норм, які не відповідають континентальному принципу законодавчої економії, відрізняються значно більшою казуальністю, ніж норми країн континентального права, завдяки чому потребують постійного доповнення прецедентними рішеннями.

Аналогів прецедентним рішенням в описаному вище значенні у країнах континентального права немає і бути не може. Причиною є принципова різниця у підходах правових систем: у країнах загального права використовується метод індукції – від окремого до загального, в той час як у країнах континентального права використовується метод дедукції – від загального до окремого [13, с.417-418]. Звідси і якісна різниця між співвідношенням закону та судової практики: у континентальному праві судова практика «додає» до закону, а у загальному праві навпаки: закон «додає» до судової практики. Тому, не дивлячись на збільшення законодавчого матеріалу і відмову від неухильного дотримання прецеденту у країнах загального права та підвищення правотворчої функції судів у країнах континентального права, роль законодавчих та судових органів у зазначених правових системах може скільки завгодно зближуватись, але ці два підходи не можуть бути ототожнені, доки існує зазначена різниця між співвідношенням закону та судової практики. Відповідно і судові прецеденти у цих правових системах істотно відрізняються і не можуть бути зведені один до одного.

^ Судовий прецедент у романо-германській правовій сім’ї. Під судовим прецедентом у романо-германській правовій сім’ї розуміється інститут усталеної судової практики (jurisprudence constante), який є інструментом правотворчості судів країн континентального права.

Суди країни континентального права за усталеним уявленням не можуть прецедентом створювати норми права. Але правотворення не обмежується встановленням текстів норм, а включає в себе і інтерпретацію, тлумачення закону [14, с.36]. Йдеться, звичайно, не про так зване «офіційне тлумачення» (яке вправі сьогодні давати Конституційний Суд України), а про тлумачення у судовій практиці, без якого правозастосування є неможливим. Таке тлумачення, що дається судом при розгляді справ, не має загальнообов’язкової сили і має значення лише для сторін у цих справах.

Водночас якщо інтерпретація щодо певного правового питання поширюється настільки, що стає загальновживаною, усталеною, можна казати про здійснення правотворення судовою практикою. Дійсно, якщо виходити з того, що право діє саме так, як його «здійснюють», тобто як і наскільки його буде дотримано (право як «закон у дії» [15, с.17]), то можна зробити висновок, що встановлення правила поведінки не слід зводити до словесної форми норми права, а слід включати до цього поняття і тлумачення. З цього випливає правотворча функція усталеної судової практики. Тому усталена судова практика є джерелом права країн романо-германської правової сім’ї, зокрема України.

Істотною відмінністю континентального прецеденту від англосаксонського є те, що останній може бути створений одним судовим рішенням, в той час як континентальний прецедент створюється більш демократично - завдяки появі низки судових рішень [16, с.1165], тобто не нав’язується «зверху», а виникає якщо не внаслідок консенсусу [17, с.28], то принаймні внаслідок сприйняття правової позиції значною частиною юридичної спільноти.

Механізм створення прецеденту усталеною судовою практикою не передбачає будь-якої офіційної фіксації (окрім фіксації за допомогою різних словесних формулювань у численних судових рішеннях, обов'язкових лише для сторін у справі), а тому є досить гнучким для того, щоб реагувати як на зміну законодавства, так і на розвиток доктрини. Дослідники сходяться на тому, що прецедент за доктриною jurisprudence constante є вочевидь більш гнучким, ніж прецедент за доктриною «stare decisis» [18, с.593], що, мабуть, пояснюється формалізованістю останнього.

Звичайно, слідування доктрині jurisprudence constante, як і слідування доктрині stare decisis, не дає можливості забезпечити повної правової визначеності, стовідсоткової передбачуваності судових рішень. Втім, не слід і намагатися досягти повної правової визначеності, бо така визначеність стала б на заваді розвитку права. Дійсно, існує діалектичне протиріччя між правовою визначеністю і розвитком права [5, с.509]. Насправді є потреба у певному розумному ступеню правової визначеності, не більше. З цим завданням справляються обидві доктрини. Водночас завдяки тому, що у країнах континентального права регулювання всеохоплююче здійснюється законодавством, яке не може бути скасоване судовим рішенням1, то, на мій погляд, це є аргументом на користь вищого рівня правової визначеності у таких країнах (принаймні за умови наявності сталого якісного законодавства) порівняно з країнами загального права. Звичайно, рівень правової визначеності у країнах континентального права знижується, якщо погіршується якість законодавства – як це і спостерігається наразі у праві України. Втім, вже з такого формулювання проблеми випливає єдиний адекватний спосіб її вирішення, яким би важким він не видавався: треба подбати про підвищення якості законодавства. В першу чергу слід істотно покращити роботу Верховної Ради України, зокрема припинити практику оцінки її роботи за кількістю прийнятих законів, позбавитись впливу популістських мотивів. Як цього досягти – окрема складна тема, але іншого (простого та швидкого) виходу нема.

Слід підкреслити, що континентальний судовий прецедент виявився і більш універсальним, ніж прецедент «загального права». Дійсно, доктрина stare decisis не застосовується і не може застосовуватись для здійснення судової правотворчості при застосуванні міжнародних договорів [19, 882]. Наразі серед вчених загальноприйнятою є точка зору, що афористично сформульована лордом Денінгом (Alfred Denning) у справі Trendtex Trading Corp. Ltd v The Central Bank of Nigeria: «міжнародне право не знає stare decisis», а роль судових рішень у таких справах є схожою з роллю судових рішень за доктриною jurisprudence constante [20, с.479].

Хотілося б звернути увагу на те, що механізм створення прецеденту усталеною судовою практикою є саморегулівним і не потребує жодного закріплення у законодавстві - так само, до речі, як і механізми створення прецеденту в англосаксонській правовій сім’ї, у практиці Європейського суду з прав людини та механізми інших прецедентів (з чого, зокрема, випливає помилковість відповідних законодавчих ініціатив).

Інколи висловлюється ідея надання рішенням Верховного Суду України (ВСУ) обов’язкового характеру. Ця ідея, на мій погляд, є помилковою зокрема і тому, що не враховує механізм утворення судового прецеденту у романо-германській правовій сім’ї. Дійсно, запровадження обов’язковості таких рішень позбавило б гнучкості і зламало б зазначений вище механізм, який базується, насамперед, на ініціативі судів перших інстанцій як таких, що першими стикаються з необхідністю застосування нових підходів у тих чи інших правових ситуаціях.

Слід врахувати також і вітчизняний досвід з тим, щоб не «наступити на граблі» вдруге. За свідченням Є. В. Васьковського, російський сенат (вища судова інстанція) визнав свої рішення обов’язковими для всіх однорідних з вирішеними в них випадками. При цьому сенат часто-густо став «давати суперечливі роз’яснення, так що зараз не багато знайдеться спірних питань, по яких сенат в різний час не висловив би діаметрально протилежних точок зору» [21, с.85-86]. Така сама ситуація спостерігається і сьогодні: можна навести багато прикладів, коли рішення ВСУ, прийняті у різний час, містять протилежні позиції з одного й того ж правового питання. Така ситуація відображає процес становлення правоположень зі складних правових питань у період бурхливого розвитку законодавства, яке до того ж є вкрай суперечливим і неякісним. Нажаль, цей період невиправдано затягнувся; тим більше слід прагнути до скорочення часу становлення усталених правоположень, про що буде сказано нижче.

Крім того, ідея надати рішенням ВСУ обов’язкового характеру суперечить ст.129 Конституції України: судді при здійсненні правосуддя незалежні і підкоряються лише закону.

Слід наголосити, що рішення ВСУ, як і рішення вищих судів інших країн континентального права, вже сьогодні мають силу «переконливого прецеденту». Дійсно, кожний суддя, якому відома правова позиція вищої судової інстанції з того чи іншого питання, не може не приймати її до уваги, як виходячи з авторитетності вищої судової інстанції, так і з огляду на можливе оскарження та скасування його рішення [22, с.1668]. Водночас ситуація, за якої суддя, наприклад, першої інстанції, не погоджуючись з позицією ВСУ, приймає своє рішення всупереч цій позиції, ризикуючи наступним скасуванням свого рішення, є нормальною, такою, що відповідає Конституції, і, більше того, є необхідною. Без цього судова практика не зможе нормально розвиватись. Якщо ж суддя, погоджуючись з правовою позицією ВСУ, приймає своє рішення у відповідності до такої позиції, то він робить це не через обов’язковість рішення ВСУ (така обов’язковість суперечить Конституції), а тому, що позиція ВСУ, на думку судді, базується на законі.

^ Судовий прецедент у практиці Європейського суду з прав людини. Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) називає власну практику прецедентною. Прецедентність проявляється у тому, що цей суд при вирішенні справ вважає за необхідне в цілому слідувати підходам, що застосовувалися ним раніше, якщо не визнає за необхідне їх змінити. Зокрема, в мотивувальній частині рішення суд замість відтворення висловлених ним раніше міркувань може послатись на міркування, висловлені у попередніх рішеннях. При цьому ЄСПЛ неодноразово наголошував, що він не зв’язаний власними попередніми рішеннями.

Як зазначалося вище, тенденція слідувати вирішеному раніше притаманна будь-яким видам прецеденту. Тож виникає питання, до якого саме виду слід віднести прецедент у практиці ЄСПЛ.

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод не містить положень про обов’язковість (як би її не розуміти) рішень ЄСПЛ для судів держав – учасників Конвенції. Водночас виникає питання, чи не можуть окремі національні судові системи відноситись до прецедентної практики ЄСПЛ як до обов’язкової, виходячи з власних уподобань. У цьому контексті цікаво звернутись до досвіду Англії, яка підпадає під юрисдикцію ЄСПЛ, і при цьому є країною англосаксонського прецеденту. На перший погляд може скластися враження, що прецедент ЄСПЛ має сприйматися в Англії саме як англосаксонський, причому має займати в ієрархії прецедентів найвищий щабель. Водночас нічого подібного не спостерігається. Як раз навпаки: у разі конфлікту між прецедентом ЄСПЛ і прецедентом вищої судової інстанції Англії застосовується останній [23]. Такий підхід схвалено рішенням Палати лордів у справі Kay v Lambeth LBC ([2006] UKHL 10). Це не викликає подиву, бо ще раз підтверджує універсальність цитованого вище правила «міжнародне право не знає stare decisis».

Тим більше не можуть бути рішення ЄСПЛ обов’язковими у будь-якому значенні і для судів країн континентального права. При цьому прецедентну практику ЄСПЛ не можна віднести і до усталеної судової практики за доктриною jurisprudence constante, оскільки практика ЄСПЛ не є практикою судів національної судові системи. На мій погляд, рішення ЄСПЛ для судів держав, які можуть бути відповідачами в цьому суді, мають силу «переконливого прецеденту», який притаманний обом правовим системам. Дійсно, на такі суди при розгляді справ не можуть не впливати правові позиції, раніше висловлені Європейським судом з прав людини, хоча на суди і не покладено обов’язку їм автоматично слідувати. Не можна погодитись з думкою про те, що ніби такий обов’язок українських судів випливає із ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де вказано, що суди застосовують при розгляді справ, зокрема, практику Суду як джерело права. Це випливає вже з того, що джерело права та континентальний прецедент співвідносяться як родове та видове поняття, тож оскільки останній не передбачає обов’язковості, то і віднесення того чи іншого правового феномену до джерел права не означає автоматично, що він передбачає обов’язковість. Зазначене положення Закону не створює регулювання, а тому не є нормою, а є теоретичним висновком (хоч і вірним, на мій погляд), якому місце не у законі, а в підручнику. Відтак включення цього положення до Закону є нічим іншим, як юридико-технічною помилкою.

^ Фактори, що стримують розвиток судового прецеденту у праві України. Україні, як і будь якій іншій країні романо-германської правової сім’ї, притаманні судові прецеденти у вигляді усталеної судової практики (jurisprudence constante) та переконливого прецеденту (в першу чергу - рішень ВСУ та вищих спеціалізованих судів).

Є багато чинників загального характеру, що стримують розвиток судового прецеденту в праві України. До них належать корумпованість суддів (яка заважає становленню усталеної судової практики через розмивання її свідомо неправосудними рішеннями), недостатній рівень кваліфікації суддів, вади системи підбору суддів, недотримання принципу незалежності суддів (зокрема, через наявність значного адміністративного ресурсу у голів судів), відсутність ефективного механізму притягнення суддів до відповідальності за прийняття свідомо неправосудних рішень тощо.

Водночас існують і специфічні фактори. Так, у 2005 році було зроблено значний крок уперед щодо поширення інформації щодо судової практики: прийнято Закон України «Про доступ до судових рішень». Значення запровадженого цим Законом Єдиного державного реєстру судових рішень для розвитку судового прецеденту як у вигляді усталеної судової практики, так і переконливого прецеденту, важко переоцінити – реєстр може і повинен стати важливим інструментом як скорочення строків формування усталеної судової практики з різних правових питань, так і підвищення ролі переконливого прецеденту рішень через підвищення рівня поінформованості суддів, адвокатів та інших юристів про такі рішення. Водночас на роботу цього реєстру є багато нарікань. Зокрема, рішення вносяться до реєстру вкрай несвоєчасно і неповно.

Відповідно до п.2 ч.2 ст.47 Закону України «Про судоустрій України» до повноважень ВСУ належить надання судам роз'яснень з питань застосування законодавства на основі узагальнення судової практики та аналізу судової статистики. Закон не визначає такі роз’яснення як рекомендаційні (як це зроблено щодо роз’яснень вищого спеціалізованого суду у п. 3 ст. 39 Закону України «Про судоустрій України»), у зв’язку з чим існує поширена думка про обов’язковість роз’яснень ВСУ. Водночас така обов’язковість призводить до того, що роз’яснення ВСУ в ієрархії законодавчих актів навіть не можна віднести до підзаконних актів, натомість вони є «надзаконними» [14, с.37], бо саме їм належить останнє слово у тому, які саме правила та як саме регулюють ті чи інші відносини. Таке не тільки не узгоджується з конституційним принципом поділу державної влади на гілки, але і не сприяє реалізації самого механізму суддівського правотворення у вигляді усталеної судової практики, оскільки застосування вищою судовою інстанцією неадекватного механізму правотворення заважає виробленню нових правових позицій, які могли б згодом у притаманний континентальній судовій практиці спосіб перетворитись на усталені правоположення. Втім, на мій погляд, краще за все було б взагалі скасувати повноваження як ВСУ, так і Пленуму вищого спеціалізованого суду надавати будь-які роз’яснення – правові позиції всіх судів (включаючи КСУ) мають відображатися лише в рішеннях з конкретних справ.

Негативний вплив на розвиток судового прецеденту має і передбачені Законом України «Про судоустрій України» повноваження апеляційних судів, президії апеляційного суду, вищого спеціалізованого суду та заступників голів і президії, суддів ВСУ, голів судових палат ВСУ надавати судам нижчого рівня «методичну допомогу» у застосуванні законодавства. Це призводить не тільки до відволікання суддів вищих інстанцій від здійснення правосуддя, а й до видачі судам нижчих інстанцій з боку судів вищих інстанцій адміністративних по суті приписів щодо застосування законодавства, що суперечить ст.126 Конституції України («Вплив на суддів у будь-який спосіб забороняється») та заважає формуванню прецеденту усталеною судовою практикою.

^ Результати проведеного аналізу зводяться до такого:

1) Всі розглянуті види судових прецедентів істотно відрізняються і не зводяться один до одного. Зокрема, загальнообов’язковість (у певному сенсі) деяких судових рішень (лише в певній частині, яку не завжди легко виокремити) характерна тільки для англосаксонського прецеденту, решта видів прецедентів жодної обов’язковості не передбачає, причому чудово працює.

2) Переваг англосаксонського прецеденту над континентальним знайти не вдається. Зокрема «загальне право» не дає змоги досягти більшого ступеню правової визначеності, ніж континентальне. Континентальний прецедент відрізняється більшою універсальністю, гнучкістю та демократичністю. Натомість при застосуванні англосаксонського прецеденту виникають значні труднощі щодо з’ясування змісту правила, створеного прецедентом (що виводиться з нього); визначення сфери дії такого правила; визначення належного прецеденту, що підлягає застосуванню; визначення випадків, коли прецедент не повинен застосовуватись чи від нього можна або необхідно відхилитись; виникає проблема зворотної дії прецеденту у часі; стимулюється невисокий рівень законодавчої техніки.

3) Континентальна система права відноситься до англосаксонського прецеденту як до чужого, відкидає його [18, с.593]. Тому розвиток судового прецеденту у праві Україні має відбуватися у спосіб, характерний для романо-германської правової сім’ї. Зокрема, встановлення загальної обов’язковості певних судових рішень (наприклад, рішень ВСУ) є неприпустимим і як таке, що руйнує прецедент країн континентального права, і як таке, що суперечить Конституції України.

Висновок

Можна сформулювати такі рекомендації щодо напрямків удосконалення ролі судового прецеденту (звичайно, континентального) у праві України:

- істотно покращити функціонування Єдиного державного реєстру судових рішень;

- скасувати повноваження ВСУ та Пленуму вищого спеціалізованого суду надавати судам роз’яснення;

- скасувати повноваження судів та суддів надавати методичну допомогу у застосуванні законодавства судам нижчого рівня. Натомість ширше залучати суддів вищих інстанцій до роботи з підвищення кваліфікації суддів нижчих інстанцій.

Використана література:

Gilmore G. Legal realism: its cause and cure // Yale L.J.. - 1961. – v.70. - P. 1037-1048.

Малишев Б.В. Судовий прецедент у правовій системі Англії (теоретико-правовий аспект). Автореферат дисертації на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук. – К. – 2002. – С.14. – [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.nbuv.gov.ua/ard/2002/02mbvtpa.zip.

Slapper G., Kelly D. The English legal system. (p.90). - 2004. Cavendishpublishing. – 725 p. – [Електронний ресурс]. – Режим доступу:http://books.google.com.ua/books?id=KmxxSfyA79oC&pg=PA81&lpg=PA81&dq=too+rigid+adherence+to+precedent+may+lead+to+injustice&source=bl&ots=bWAWHeSGxU&sig=KWfcIzv7vs411_SzO8DIkIhzdjw&hl=ru .

Мірошниченко А. М., Попов Ю. Ю. Чи потрібний Закон України «Про нормативно-правові акти»? // Форум права. – 2009. - № 1. – С. 362-372 [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.nbuv.gov.ua/e-journals/FP/2009_1/09mamnpa.pdf; http://popov-yuyu.narod.ru/23_Pro_normativno-pravovi_akty.htm.

Re E.D. Stare Decisis // F.R.D. - 1979. – vol. 79. - P. 509-519.

Попов Ю. Содержание понятия "уставный капитал" в проекте Гражданского кодекса Украины // Юридическая практика. – 2000. - №32. – С.6. – [Електронний ресурс]. –Режим доступу: http://popov-yuyu.narod.ru/5ustfond.htm.

Свифт Дж. Путешествия Гулливера. – М. – 2003. – 150 с. – [Електронний ресурс]. –Режим доступу: http://bookz.ru/dl2.php?id=13247&e=rtf&t=z&g=11&f=gulliver&a_id=1314.

Шевчук С. Судова правотворчість: світовий досвід і перспективи в Україні. - Київ. - Реферат. – 2007. – 640 с.

Maltz E. The Nature of Precedent // N.C. L. Rev. - 1988. – vol. 66. - P. 367-393.

Algero M.G. The sources of law and the value of precedent: a comparative and empirical study of a civil law state in a common law nation // La. L. Rev. – 2005. – vol. 65. – p. 775 – 822.

Dinwiddy J.R. Bentham: selected writings. – Stanford. – 2004. – 190 p. – [Електронний ресурс]. –Режим доступу: http://books.google.com.ua/books?id=8_L13JxfTvgC&lpg=PP1&dq=inauthor%3AJohn%20inauthor%3ARowland%20inauthor%3ADinwiddy&lr=&as_drrb_is=q&as_minm_is=0&as_miny_is=&as_maxm_is=0&as_maxy_is=&as_brr=3&as_pt=BOOKS&hl=ru&pg=PA54#v=onepage&q=&f=false .

Monaghan H.P. Our Perfect Constitution // N.Y.U. L. Rev. – 1981. - vol. 56. - 353, 390 (Цитується за: Lindquist S.A. Cross F.B. Empirically testing Dworkin’s chain novel theory: studying the path of precedent // N.Y.U. L. Rev. – 2005. – vol. 80. – 1156 – 1206).

Herman S. The fate and future of codification in America // Am. J. Legal Hist. – 1996. – vol. 40. – p. 407 – 437.

Попов Ю. Суддівське правотворення на прикладі регулювання відносин щодо неукладених угод // Юридичний радник. – 2005. – № 5. – с.34-38. – [Електронний ресурс]. –Режим доступу: http://popov-yuyu.narod.ru/14_suddivske_pravotvorennya.htm.

Циппеліус Р. Юридична методологія. К. - 2004. – 176 с.

Knight K.M. The total and absolute pollunion exclusions are neither total nor absolute, at least for now: Doerr v. Mobil oil corporation // Loy. L. Rev. – 2001. – vol. 47. – p. 1153 – 1174.

Markel A.W. Law in translation: Language, Legitimacy and Conflicts of Law // Ariz. Att'y. – 2008. – vol. 44-JUN. – p. 24 – 30.

Haazen O.A. Book Review: Precedent in the world court // Harv. Int'l L.J. – 1997. – vol. 38. – p. 587– 602.

Vadi V.S. Investing in culture: underwater cultural heritage and international investment law // Vand. J. Transnat'l L. - 2009. – v.42. - P. 853-904.

Hackney P. Is the United Nations Convention on the international sale of goods achieving uniformity? // La. L. Rev. - 2001. – vol. 61. - P. 473-486.

Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. М. – 2003. – 382 с.

Callens C.P. Louisiana civil law and the Uniform Commercial Code: interpreting the new Louisiana U.C.C.-inspired sales articles on price ) // Tul. L. Rev. - 1995. – v.69. - p. 1649-1687.

Pillans B. Thus far and no further. Are we saying it loud enough? // Comms. L. – 2007. – v. 12(6). – p. 213-219.




1 Рішення Конституційного Суду України, якими скасовуються закони шляхом «визнання їх такими, що не відповідають Конституції», вочевидь не є судовими рішеннями, а є рішеннями «негативного законодавця». До того ж такі рішення, на відміну від прецедентів, не мають зворотної сили у часі.