Реферат: В. Н. Татищева, 1997, 92 с

Шейфер С.А.

Доказательства и доказывание по уголовным делам; проблемы теории и правового регулирования. - Тольятти: Волжский университет им. В.Н. Татищева, 1997, - 92 с.

В монографии рассматриваются проблемы теории доказательств, связанные с трактовкой понятия «доказывание», предмета и пределов доказывания и других вопросов, приобретающих актуальность в связи с развитием уголовно-процессуального Законодательства.


ОГЛАВЛЕНИЕ

Введение 4 1 Доказывание, как познавательная деятельность 6 по уголовному делу.

2. Остается ли истина целью доказывания? 13

3. О предмете и пределах доказывания. 21

4. Понятие доказательства в свете теории отражения. 28

5. Представление доказательств участниками процесса. 40 как элемент доказывания.

6. Использование непроцессуальных познавательных 53 мероприятий в доказывании.

7. Следственные ошибки: понятие, структура и причины 68

8. Проблемы регламентации доказывания 79 в уголовно-процессуальном законодательстве РФ.

ВВЕДЕНИЕ

В настоящей работе освещаются вопросы, по которым автор в пос ледние годы выступал в различных юридических изданиях. Она не пре тендует на то, чтобы полностью рассмотреть все аспекты теории дока зательств В ней читатель найдет размышления по поводу спорных, дис­куссионных проблем теории и законотворчества. Такой подход обус­ловлен не только кругом научных интересов автора, но имеет и объек тивную основу: принятие Конституции РФ, происходящая в Российской Федерации судебная реформа, нацеленная на становление независимой судебной власти, демократизацию правосудия, усиление правовых га­рантий личности, делают необходимым кардинальное обновление уго-ловно-процессуального законодательства, а следовательно и переосмыс­ление многих постулатов, сложившихся в теории доказательств на про­тяжении длительного времени.

Мы являемся свидетелями бурных дискуссий в этой сфере науки. Последовательная реализация принципов состязательности, презумп­ции невиновности, усиление гарантий права на защиту, введение суда присяжных послужили мощным стимулом активизации юридической мысли, породили множество предложений о том, как следует реформи­ровать российское правосудие. Суждения ученых оказываются во мно­гих случаях прямо противоположными - от отрицания суда присяжных и требований сохранить прокурорский надзор за судом, до введения "параллельного расследования" с проведением адвокатом следственных действий и составлением "оправдательного заключения". Предприни­маются попытки создать совершенно новую теорию доказательств, по­строенную на принципах англо-саксонского доказательственного пра­ва Однако наука, как правило, не создается на пустом месте. Она раз­вивается, отталкиваясь от уже достигнутого уровня знания, переосмыс­ливая и порой отвергая то, что ранее казалось очевидным, а иногда лишь корректируя традиционные представления, приспосабливая их к новым условиям Этим и руководствовался автор, подбирая материал к новой книге. В ней анализируется российское уголовно-процессуальное зако­нодательство по вопросам доказывания, включая Устав уголовного су­допроизводства 1864 года, уголовно-процессуальные кодексы 1922 и 1923 годов, действующий УПК РСФСР, проекты УПК РФ, подготов­ленные разными авторскими коллективами и делаются попытки опре­делить направление трансформации положений теории доказательств и доказательственного права. С этой целью рассматриваются такие ак­туальные проблемы, как соотношение познания и доказывания, его цель

(остается ли ею установление истины), уровни предмета и значение пре­делов доказывания, сущность доказательства, как отраженной инфор­мации, представление доказательств, как один из способов их получе­ния, пути использования непроцессуальных познавательных мероприя­тий^ целях установления истины, понятие, структура и причины след­ственных ошибок, в том числе связанных с сужением пределов доказы-ваиия, проблемы регламентации доказательственной деятельности в проектах нового УПК РФ. В определенном отношении предлагаемая читателю работа служит продолжением исследования правовых форм доказывания, предпринятого автором в его прежних монографиях:

1) Сущность и способы собирания доказательств в советском уголов­ном процессе. М., 1972, 2) Следственные действия. Система и процессу­альная форма. М., 1981, 3) Собирание доказательств в советском уго­ловном процессе. Методологические и правовые проблемы. Саратов,

1986.

Автор надеется, что эта книга окажется полезной студентам, аспи­рантам и преподавателям, интересующимся уголовно-процессуальным правом вообще и теорией доказательств, в частности.

С.А. Шейфер

^ ДОКАЗЫВАНИЕ КАК ПОЗНАВАТЕЛЬНАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ ПО УГОЛОВНОМУ ДЕЛУ

1. Составляя фундаментальный раздел науки уголовного процесса, теория доказательств всегда находилась в центре научной полемики. С новой силой она развернулась после закрепления в законодательстве 1958-1961 годов основных институтов доказательственного права. Но и до сего времени споры не утихают, что по-видимому объясняется воз­росшим интересом ученых-процессуалистов к философским аспектам установления истины и стремлением решать возникшие в теории дока­зательств вопросы с позиции гносеологии. С другой стороны, реформи­рование судопроизводства, проводимое в соответствии с Концепцией судебной реформы в РФ, ставит новые вопросы: остается ли доказыва-ние функцией управомоченных государственных органов либо оно, сле­дуя принципу состязательности, целиком передается в введение сторон, при полной пассивности суда. Научные дискуссии по этим проблемам, это не только спор о терминах, они непосредственно влияют на реали­зацию предписаний доказательственного права. В практике доказыва-ния эти споры проявляются определением достаточных или суженных пределов доказывания, всесторонней и непредвзятой, либо, наоборот, предустановленной оценкой доказательств, стремлением к истине во что бы то ни стало, либо пассивностью суда или обвинительным или оправ­дательным уклоном, создающим "выход" из проблемной ситуации, без затраты большого труда. Жизнь показала, что многие следственные и судебные ошибки порождены в первую очередь слабым владением ис­кусством доказывания, недооценкой или непониманием ее теоретичес­ких основ.'

Попытаемся с общетеоретических позиций рассмотреть ставшие предметом дискуссии понятия теории доказательств, и, в первую оче­редь, понятие доказывания.

2. На протяжении многих лет в теории доказательств утвердилось представление о доказывании, как о познании (непосредственном и опос­редованном) события прошлого, осуществляемом следователем, проку­рором, судом в особой процессуальной форме - путем собирания, про­

' О следственных ошибках, их видах и причинах см, раздел 7 настоящей работы.

верки и оценки доказательств'. Также принято трактовать доказыва-ние в широком и узком смыслах: в первом - как осуществление всей по­знавательной деятельности субъектов, ведущих процесс, охватывающей не только оценку, но и собирание и проверку доказательств, во втором - лишь как логическую деятельность по обоснованию выдвигаемого те­зиса2. Такое представление находит поддержку и в общей теории права. Например, по мнению С.С. Алексеева "доказывание (в широком смыс­ле) - это деятельность субъектов, направленная на установление с помо­щью доказательств истинности обстоятельств дела". Сюда автор вклю­чает собирание, исследование и оценку доказательств. "В... узком смысле понятие доказывания ... состоит в деятельности по обоснованию выд­вигаемых доводов и возражений, по убеждению в их истинности тех или иных лиц"3.

Соответственно этим представлениям обязанность доказывания так­же принято трактовать в двояком смысле - как обязанность собирания, проверки и оценки доказательств в целях установления истины, и как обязанность обосновать свои выводы с помощью доказательств. Есте­ственно, что эта обязанность лежит на органах государства, осуществ­ляющих доказывание - следователе, прокуроре, суде, хотя содержание ее для каждого из этих органов оказывается различным.

3. Однако существуют и иные взгляды на доказывание. В работах последних лет нередко употребляется термин "уголовно-процессуаль-ное доказывание", позволяющий считать, что существует и доказыва­ние иного рода. С этим термином можно было бы согласиться, если обо­значить им доказательственную деятельность в одной из трех сфер осу­ществления юрисдикции. Тогда другими разновидностями доказыва­ния стало бы "гражданско-процессуальное" и "административно-про­цессуальное" доказывание, хотя с учетом общих черт процессуального познания соответствующие виды познавательной деятельности предпоч­тительнее именовать доказыванием в уголовном либо в гражданском

' См.: 'Теория доказательств в советском уголовном процессе". М.:

Юрид.лит., 1973. См. также работы М.С.Строговича, А.И.Трусова, В.Д. Арсеньева, Ф.Н. Фатсуллина, И.М. Лузгина, М.М. Михеенко и многих 1ругих авторов.

2 См.: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. T.I. М.:

Наука, 1971. - С.298-299; Савицкий В.М. Государственное обвинение в суде. М.: Наука, 1971.-С. 156-158.

3 Алексеев С.С. Проблемы теории права. Т.2. Свердловск, 1973. - С.247-248.

или административном процессе. Однако сторонники этого термина вкладывают в него более широкий смысл, полагая, что существует не­кое, не ограниченное сферой юрисдикции, а универсальное для любой познавательной деятельности людей доказывание. "Судебное доказы-вание, - писал А.А. Эйсман, - это частный случай доказывания вообще, т.е. особого способа передачи информации, связанного с обоснованием передаваемых сведений"'. Если встать на такую точку зрения, то, дей­ствительно, есть основания выделять юридическую разновидность "до­казывания вообще", т.е. доказывание уголовно-процессуальное, граж-данско-процессуальное и т.д. Подобные представления разделяют И.М. Лузгин, Р.Г. Домбровский, B.C. Джатиев, А.А. Давлетов и многие представители гражданско-процессуальной науки.

Полагаем, что с таким представлением нельзя согласиться, ибо оно не соответствует исходным положениям теории познания.

Прежде всего нет оснований утверждать, что в теории существует универсальное понятие доказывания. Как известно, для обозначения процедуры получения выводного знания логика использует понятие "до­казательство", которое твердо устоялось в этой и других (прежде всего математических) областях науки, имеет, следовательно, универсальный характер. Поэтому нет необходимости вытеснять его другим, заимство­ванным из юриспруденции, понятием.

Существует и противоположный взгляд, служащий основанием для выделения "процессуального доказывания". "Необходимо, - пишет Л.М. Карнеева, - четко различать процессуальное доказывание как стро­го регламентированную законом деятельность, включающую обнару­жение, получение, проверку и оценку сведений, являющихся доказатель­ствами, от доказательства логического, имеющего своим предметом аб­страктные представления и развивающегося по законам логики"2. Ав­тор правильно включает в "процессуальное доказывание" оценку дока­зательств. Но поскольку необходимой составной частью оценки явля­ется обоснование выводов, исключать из доказывания или обособлять от него, а также противопоставлять ему логическую деятельность - опе-

' Эйсман А.А. О понятии вещественного доказательства и его соотношении с понятиями доказательств других видов // Вопросы предупреждения преступ­ности. Вып. 1. М.: Юрид. лит., 1985. - С. 82.

2 Советский уголовный процесс. М.: Акад. МВД СССР, 1982. - С. 120.

рирование аргументами, нет оснований. Следовательно, и в этом слу­чает теряет смысл обозначение доказывания как "процессуального".

С гипертрофией логического аспекта доказывания связаны и иные весьма спорные суждения. Так, некоторые представители науки граж­данского процесса разграничивают познание и доказывание, утверж­дая, что субъектами доказывания выступают стороны, поскольку они обладают знаниями, с помощью которых обосновывают свою позицию, суд же такими знаниями не обладает, а только собирается их получить. Поэтому он не субъект доказывания, а лишь субъект незнания'.

Попытки разграничить познание и доказывание по временному при­знаку, представив их как качественно разные, хотя и выполняемые иног­да одним субъектом операции, предприняты и в уголовно-процессуаль-ной науке. В свое время подобные суждения высказывали Э.С. Зелик-сон, Р.Г. Домбровский, а в последние годы - А.А. Давлетов и B.C. Джа­тиев. Они пытаются вывести внешне-предметную познавательную дея­тельность за пределы "процессуального доказывания", обозначив ее как "познание" или "исследование доказательств"2.

Логическим следствием подобных представлений является парадок­сальный вывод о том, что на протяжении предварительного следствия доказывание отсутствует, а имеет лишь место познание и что элементы доказывания обнаруживаются только при составлении итоговых про­цессуальных актов - обвинительного заключения и постановления о прекращении дела. Получается, что следователь, собирая, проверяя и оценивая доказательства, доказывания не осуществляет. Здравый смысл, однако, не может мириться с мыслью, что оперирование доказатель­ствами не есть еще доказывание.

Но дело не только в пренебрежении здравым смыслом. Рассматри­ваемая концепция беспомощна и в методологическом аспекте, т.к. пы­тается развести, разъединить процессы извлечения знаний и обоснова­ния их истинности. Согласно этому познание ограничивают извлечени-

Заметим, что в последние годы в гражданско-процессуальной науке все чаще высказываются представления о доказывании, аналогичные принятым в науке уголовного процесса. См. работы К.С. Юдельсона, М.К. Треушникова, В.В. Молчанова и др.авторов.

См., например: Давлетов А.А. Основы уголовно-процессуального позна­ния. Свердловск. Изд-во Уральск, ун-та, 1991. - С. 142,143; Джатиев B.C. Дока­зывание и оценка обстоятельств преступления. Ростов-на-Дону. Изд-во Ростов­ского ун-та. 1991.-С.23.

ем знаний и, в тоже время, гипертрофируют логический аспект позна­ния - обоснование истинности знания (как об отдельных фактах, так и об их совокупности). Между тем нераздельность этих операций не вы­зывает сомнений в теории познания. Фактически оба эти вида деятель­ности составляют лишь разные стороны единого процесса познания'. Иначе говоря доказывание в узком смысле этого слова, т.е. обосновы­вающая деятельность мысли, есть неотделимый элемент познания, про­никающий в систему практических операций по собиранию и проверке доказательств. Следовательно познание не предшествует обоснованию конечного вывода, а включает его в себя, хотя на отдельных этапах по­знавательного процесса извлечение знаний и обоснование их правиль­ности имеет разный - больший или меньший удельный вес. Так, при формировании конечных выводов - составлении обвинительного зак­лючения, произнесении обвинительной речи в суде, на первый план выступает логический, обосновывающий элемент познания, в то время как на этапе собирания и проверки доказательств ведущую роль играет извлечение знаний. Однако было бы непростительной ошибкой считать, что в этот момент "доказывание - обоснование" отсутствует ибо, как давно подмечено в философской науке, логическая категория - доказа­тельство не является чем-то внешним по отношению к познанию, не со­стоит в оправдании уже полученных результатов, а внутреннее прису­ще процессу их получения2. Эту же мысль высказывает и П.В. Копнин:

"... ошибочным является представление, что процесс достижения исти­ны и доказательство ее являются абсолютно независимыми и не связан­ными между собой сферами"3.

Поясним эту мысль. Несомненно, что "доказывание - обоснование" не сводится к построению силлогизма или к иной логической операции,

' Вряд ли служит аргументом для таких попыток позиция А.Р. Ратинова, выделяющего в доказывании познавательную и удостоверительную стороны. Не следует сводить последнюю только к действиям по закреплению доказа­тельств. Фактически А.Р. Ратинов имеет в виду обоснование правильности по­лученных знаний, хотя, конечно, более точно следовало бы говорить об "обо-сновательной" стороне доказывания. На это обстоятельство уже обращено вни­мание в литературе А.М. Лариным. См. Уголовно-процессуальный закон и про­блемы его эффективности. М.: Наука, 1979. - С. 267, 268.

2 Элез И. Единство практического и теоретического в доказательстве исти­ны /У В кн.: Проблемы научного метода. М.: Наука, 1964. - С. 140.

3 Копнин П.В. Гносеологические и логические основы науки. М.: Мысль. 1974.-С. 159.

посредством которой из совокупности знаний выводится новое знание. Необходимо обосновать и надежность аргументов, оперируя которы­ми субъект доказывания подтверждает правильность своих выводов. Но эта сторона познавательной деятельности, обращенная к будущему ад­ресату доказывания, явственно просматривается уже в деятельности по собиранию доказательств. Говоря другими словами, обоснование доб­рокачественности аргументов, т.е. допустимости и достоверности до­казательств, осуществляется следователем (хотя и неокончательно) уже в момент получения доказательств. Так, допрашивая свидетеля, следо­ватель фиксирует данные о нем, показывающие, что информация полу­чена от надлежащего источника (субъекта, не страдающего физически­ми и психическими недостатками). Он отражает условия допроса (мес­то проведения, время, продолжительность, характер вопросов, а при звукозаписи - их тон), констатирующие такой признак допустимости, как законность способа получения доказательства. Следователь также вносит в протокол уточнения и удостоверение допрашиваемым сделан­ной в нем записи, что свидетельствует о правильном, неискаженном уяс­нении смысла сообщения. В протоколах таких следственных действий, как осмотр, освидетельствование, обыск, выемка и т.п. гарантией дос­товерности отображения информации служит подтверждение правиль­ности фиксации наблюдавшихся фактов понятыми, специалистами и т.д. Поэтому нельзя считать, что собирая доказательства, следователь за­ботится только об их допустимости, откладывая оценку их достоверно­сти на завершающий этап расследования. Общеизвестно, что оценка доказательств пронизывает все этапы доказывания. Уже в момент по­лучения показаний следователь своими вопросами выявляет степень убедительности, достоверности показаний. Таким образом, процесс из­влечения знаний есть в то же время и процесс обоснования их правиль­ности, неотделимый от того, что составляет содержание "доказывания - обоснования". Против этого не говорит и то, что оценка допустимос­ти и достоверности доказательств - это процесс длящийся, не ограни­ченный лишь этапом собирания доказательств, вследствие чего перво­начальная оценка может измениться.

Приведем еще одну мысль в пользу сказанного. Собирая доказатель­ства и удостоверяя результаты следственных действий, следователь осу­ществляет познания не только "для себя", как иногда полагают, а мыс-яит себя частью познающей системы, в которую входят и последующие адресаты доказывания: прокурор, суд. Именно для убеждения в добро­качественности аргументов и правильности своих выводов следователь

и осуществляет вышеназванные действия, направленные в конечном счете на превращение "истины в себе" (т.е. неотраженной и неудостове­ренной информации) в "истину для всех"' Таким образом, обоснова­ние правильности выводов, т.е. доказывание в логическом аспекте, лишь завершается составлением итогового процессуального акта или произ­несением обвинительной речи, начинается же оно и протекает в процес­се извлечения знаний, т.е. при собирании и проверке доказательств. И не имеет решающего значения тот факт, что обосновывающая деятель­ность следователя (и прокурора, утверждающего обвинительное заклю­чение) обращены к суду не непосредственно, как это имеет место при произнесении обвинительной речи, а опосредованно - в виде формули­рования и обоснования обвинительного тезиса, подлежащего исследо­ванию судом.

С учетом сказанного приходим к выводу, что попытки представить познание и доказывание в уголовном процессе как разделенные во вре­мени и сменяющие друг друга операции не соответствуют реальному положению вещей и исходным положениям гносеологии, утверждения же, что следователь ничего не доказывает, могут лишь дезориентиро­вать практику.

Сказанное означает, что отсутствуют какие-либо основания к пере­смотру сформировавшейся в процессуальной теории концепции, соглас­но которой доказывание в уголовном судопроизводстве не существует наряду с познанием: оно и есть познание обстоятельств дела, осуществ­ляемое в особой процессуальной форме2 Поэтому доказывание - это специфический юридический, процессуальный термин, обозначающий познавательную деятельность управомоченного органа государства в сфере юрисдикции, осуществляемую по процессуальным правилам. Полагаем, что уяснение этого положения предотвратит как исключе­ние из доказывания практических операций по формированию доказа­тельств (и, следовательно, их недооценку), так и игнорирование правил логики доказывания и порождаемые этим попытки определить доста­точность собранных доказательств на уровне интуиции.

' К сказанному в полной мере относится следующее суждение П.В Копни-на: "В процессе доказательства "истина в себе" становится "истиной для нас", для субъекта, понимаемого как общество на конкретном этапе его развития" Указ. раб -С. 158

2 СтроговичМ. С Курс советского уголовного процесса Т1 М , 1968 -С,296

Подводя итог сказанному, сформулируем некоторые выводы. 1 Попытка ограничить доказывание лишь обосновывающей деятель­ностью мысли не соответствует исходным теоретическим представле­ниям о нераздельности практических и логических познавательных опе­раций, в том числе операций по извлечению знаний и обоснованию их правильности.

2. Доказывание в узком смысле не ограничивается конструировани­ем вывода с помощью логических операций, но и включает в себя обо­снование доброкачественности аргументов, т.е. допустимости и досто­верности доказательств. Однако оценка относимости, допустимости и достоверности доказательств осуществляется уже в момент собирания доказательств, что также подчеркивает нераздельность "доказывания -познания" и "доказывания - обоснования"

^ 2. ОСТАЕТСЯ ЛИ ИСТИНА ЦЕЛЬЮ ДОКАЗЫВАНИЯ?

1. Вопрос о цели доказывания возникает в последнее время в связи с изменением роли суда в уголовном процессе. Применительно к новой роли суда, правомерны вопросы: является ли суд субъектом доказыва­ния, лежит ли на нем обязанность доказывания и, в частности, должен ли он проявлять активность при установлении фактических обстоя­тельств дела.

Основанием для постановки подобных вопросов является последо­вательная реализация принципа состязательности, особенно с введени­ем суда присяжных.

Обратимся, в первую очередь, к нормативным положениям, раскры­вающим новую роль суда.

Закрепление в ст. 10 Конституции РФ идеи разделения властей и не­зависимости судебной власти дает основание считать, что судебная власть - это особая прерогатива суда разрешать социальные конфлик­ты, возникающие в сфере права. Осуществление этой функции требует от суда полной беспристрастности по отношению к конфликтующим сторонам и, в частности, полного отказа от действий, которые могут быть истолкованы как обвинительные. Поэтому суд должен быть осво­божден от обязанности оглашать обвинительное заключение и лишен права первым допрашивать обвиняемого, потерпевшего и свидетеля. В наиболее четкой форме беспристрастность суда и состязательное пост­роение судебного процесса выразилось в формуле: "Предварительное

слушание и производство в суде присяжных основываются на принципе состязательности. При этом обеспечивается равенство прав сторон, ко­торым суд, сохраняя объективность и беспристрастие, создает необхо­димые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела" (ст. 429 УПК РФ).

2 Но значит ли это, что сам суд уже не несет обязанности всесторон­не и полно исследовать обстоятельства дела, как это предусмотрено в настоящее время ст. 20 УПК? Иначе этот вопрос может быть сформули­рован так: является ли установление истины целью доказывания и дол­жен ли суд стремиться к достижению этой цели? Традиционно посту­лат, согласно которому установление истины является целью судопро­изводства, в т.ч. и его центральной стадии, не вызывал сомнения, ибо опирался не только на философские представления о цели доказыва­ния, но и на положения закона, недвусмысленно требующие от всех ор­ганов, ведущих судопроизводство, устанавливать истину по делу (ст. ст. 2, 20, 243, 343, 344 и др. УПК РФ). Однако недвусмысленный отрицательный ответ на вопрос о необходимости установления судом истины дает С.А. Пашин, утверждая, что "юрист отвечает не за обнару­жение истины, а лишь за то, чтобы результат судоговорения был дос­тигнут определенным образом", "... с помощью доказательств не уста­навливается истина, а обосновываются определенные выводы..., а по­иск истины - это работа тех, кто отвечает за результат. В отличие от всех прочих судья отвечает за результат лишь в том смысле, что он дол­жен сказать - "да, виновен", если это доказано, или "нет, не виновен", если это не доказано, и больше ничего"'. С такой позицией автора свя­зано суждение о том, что основу доказывания составляет определение допустимости доказательств, а также его критическое отношение к внут­реннему убеждению, как методу оценки доказательства: "... надо спра­шивать не о внутреннем убеждении судьи, а о его умении подводить случай под норму закона или прецедент"2 Подобная позиция получает и методологическую поддержку. В основе ее - отрицание возможности постижения истины уголовно-процессуальными средствами, обосновы­ваемое многозначностью следов события (и основанных на них версий) и противоречивостью юридической и житейской интерпретаций следов

' Пашин С.А. Проблемы доказательственного права В кн.: Судебная ре­форма: юридический профессионализм и проблемы юридического образования. Дискуссии. М., 1995 -С. 312, 322.

'Там же. - С. 325.

события. "Знать определенно, какие были события ..., юрист не может... Какое из этих событий было на самом деле, знает один Бог...", - пишет В.М. Розин'. Полагаем, однако, что позиция агностицизма, на которой строятся рассуждения автора, не имеет под собой оснований, что под­тверждается повседневной практикой не только научного, но и уголов-но-процессуального познания, убеждающего, что события прошлого по­знаваемы, каким бы трудным ни был путь познания. И тот факт, что определенная часть преступлений остается нераскрытой и что порой до­пускаются следственные и судебные ошибки, этого не опровергают, ибо исключения лишь подчеркивают правило, выступающее как господству­ющая тенденция.

Суждения о том, что суд не обязан принимать меры к установлению фактических обстоятельств дела, не должен возвращать уголовное дело на дополнительное расследование для устранения пробелов в доказа­тельственном материале, вызывать по своей инициативе экспертов и дополнительных свидетелей неоднократно высказывались и другими авторами, связывающими подобные представления с последовательной реализацией принципа состязательности. Они получили закрепление в некоторых статьях 10 раздела УПК (ч. 3 ст. 429, ч. 3 ст. 433).

3. Следует, однако, подчеркнуть сложность и многоаспектность рас­сматриваемой проблемы, решение которой, с одной стороны, должно учитывать недопустимость возложения на суд функции уголовного пре­следования (в определенной мере предполагающей активность суда в установлении обстоятельств дела), а с другой, недопустимость ситуа­ции, при которой суд, вынося приговор и принимая во внимание обо­снованную доказательствами позицию одной из сторон, сознает при этом, что те или иные существенные обстоятельства события остались не выясненными, вследствие пассивности другой стороны. По-видимо­му, по этой причине в проекте УПК РФ, подготовленном Министер­ством юстиции РФ (второй вариант), вопрос о роли суда в показывании решается весьма противоречиво. С одной стороны, утверждается, что предварительное расследование и судебное разбирательство имеют це­лью установление действительных обстоятельств дела (что трудно ин­терпретировать иначе, как установление истины) и должны проводить­ся всесторонне и объективно (ч. 1 ст. 19). Но, в тоже время указывается,

' Розин В.М. Новая ситуация в юриспруденции: формы осознания // Состя­зательное правосудие. Труды научно-практических лабораторий. Вып. 1, ч. 2. М., 1966.-С.243.

что суд, сохраняя объективность и беспристрастность, должен обеспе­чить сторонам обвинения и защиты необходимые условия для реализа­ции их прав на полное исследование обстоятельств дела (ч. 3 ст. 19). К тому же в норме Проекта, регламентирующей обязанности председа­тельствующего, исключена его известная действующему УПК (ст. 243) обязанность принимать меры к установлению истины. Вместо этого сказано, что в интересах правосудия председательствующий принимает меры для обеспечения равенства прав сторон, создает необходимые ус­ловия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела (с. 279). Из этих предписаний не ясно - осуществляет ли сам суд всесто­роннее и полное исследование доказательств и обязан ли он это делать, либо пределы доказывания определяются лишь усмотрением сторон. Не спасает положения и утверждение о том, что выяснению по делу подле­жат обстоятельства, как уличающие, так и оправдывающие обвиняемо­го, а также смягчающие и отягчающие его ответственность (ч. 4 ст. 19), так как остается неясным - лежит ли на суде обязанность исследовать эти обстоятельства, либо это делать могут только стороны. Казалось бы положительный ответ вытекает из сохранения в Проекте требова­ний, согласно которым все доказательства подлежат непосредственно­му исследованию и что сделать это должен суд (ч. 1 ст. 275), ибо актив­ность исследования доказательств судом находит логическое объясне­ние в его стремлении установить истину. Однако в другой норме (ст. 314) исследование доказательств отождествляется с представлением их сторонами: "первой представляет доказательства для исследования сторона обвинения. Порядок исследования доказательств определяется судом по согласованию со сторонами". Получается, что круг исследуе­мых доказательств определяют стороны, а это слабо согласуется с обя­занностью суда всесторонне исследовать все существенные обстоятель­ства и имеющиеся в деле доказательства.

Таким образом, в позиции авторов проекта УПК просматриваются стремления соединить несовпадающие концепции: активность и пассив­ность суда в исследовании обстоятельств дела.

4. На первый взгляд концепция активности сторон и пассивности суда в установлении обстоятельств дела не должна вызывать особых возра­жений, ибо в полной мере соответствует состязательному построению процесса. Под таким углом зрения суду, действительно, нет необходи­мости прилагать усилия к установлению истины, восполнению пробе­лов расследования, т.к. это должны делать в своих интересах стороны обвинения и защиты; роль же суда состоит в определении допустимости

и достаточности доказательств и, на этой основе, - доказанности или недоказанности обвинения.

Однако предложения о необходимости освободить суд от обязанно­сти установления истины выглядят убедительными лишь на первый взгляд, т.к. не согласуются с традиционной структурой российского уго­ловного процесса. Вполне привлекательная идея о том, что доказывать должны стороны, а суд разрешать вопрос о доказанности вины, может быть последовательно реализована лишь при условии, что стороны об­ладают равными возможностями в собирании и представлении доказа­тельств. Именно так обстоит дело в уголовном процессе англо-саксонс­ких стран, где отыскание доказательственного материала осуществля­ется усилиями сторон на досудебных этапах производства и в непроцес­суальной форме, доказывание же, т.е. оперирование доказательствами, начинается непосредственно в суде.

Однако, в континентальных странах Европы, в т.ч. и в России сло­жился иной тип процесса: сбор доказательств и формулирование на их основе обвинения осуществляется в процессуальной форме в досудеб-ном предварительном производстве. Поэтому уголовное дело, направ­ляемое в суд, уже содержит в себе доказательства, обосновывающие ви­новность обвиняемого, собранные на предварительном следствии. По логике вещей эти доказательства и должны быть исследованы судом. Именно так решает задачу действующий УПК, закрепляя в ст. 240 обя­занность суда непосредственно исследовать доказательства по делу, т.е. допросить необходимых лиц, заслушать экспертов, осмотреть веществен­ные доказательства, огласить документы. В условиях, когда на предва­рительном расследовании этот доказательственный комплекс уже сфор­мирован органами уголовного преследования, видеть в деятельности суда, исследующего доказательства, их представление стороной обви­нения нет никаких оснований. Согласно устоявшимся взглядам пред­ставление доказательств в суде - это институт, означающий появление в поле зрения суда по инициативе сторон новых фактических данных, отсутствующих в деле.

5. С другой стороны, нельзя всерьез говорить о представлении дока­зательств стороной защиты, ибо по действующему законодательству защитник практически лишен возможности собирать, а следовательно, и представлять доказательственный материал. Но и те скромные воз­можности, которыми он располагает сейчас и, возможно, получит в бу­дущем (по проекту УПК - опрашивать частных лиц, запрашивать доку­менты, мнения специалистов, прибегать к услугам частных детективов),

могут быть реализованы и часто реализуются еще на предварительном расследовании. В результате комплекс доказательств с участием защи­ты формируется уже надосудебной стадии. Следовательно, говорить о представлении защитником таких доказательств суду также нет осно­ваний.

Таким образом, стороны в судебном разбирательстве представляют доказательства лишь тогда, когда они располагают новыми фактичес­кими данными. В остальных случаях они лишь участвуют в исследова­нии доказательств, собранных на предварительном следствии и закреп­ленных в материалах уголовного дела. Субъектом же исследования до­казательств, т.е. органом, выслушивающим и фиксирующим показания, заключения экспертов, осматривающим предметы, оглашающим доку­менты, остается суд, хотя он и не должен в интересах состязательности проявлять чрезмерную активность в этом (например, первым допраши­вать подсудимого, потерпевшего, свидетеля). Некоторые из приемов исследования имеющихся в деле доказательств, например, оглашение протоколов и иных документов, по логике вещей невозможны без ак­тивных действий суда. Называть все это представлением доказательств сторонами - значит погрешить против истины.

Есть еще одно соображение в пользу сохранения за судом обязан­ности по установлению истины в процессе доказывания. Оно связано с необходимостью обеспечения прав "слабой" стороны. Так, в случаях, когда в деле не участвует защитник, а подсудимый по причине юриди­ческой неосведомленности проявляет пассивность и не выясняет важ­ных обстоятельств, суд должен это сделать в интересах всесторонности исследования. Иное выглядело бы как крайний формализм и пренебре­жение законными интересами личности'.

' В сфере гражданского процесса обязанность суда по установлению истины подчеркнута теперь в ст. 50 ГПК РСФСР (в редакции Федерального закона РФ от 30 ноября 1995 года): "Суд определяет, какие обстоятельства имеют значе­ние для дела,... ставит их на обсуждение, даже если стороны на них не ссыла­лись"... "В случаях, когда представление дополнительных доказательств для сторон... затруднительно, суд по их ходатайству оказывает им содействие в со­бирании доказательств". Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении 8