Реферат: Эж-юрист, 29. 06. 2008

К вопросу о медиации

(ЭЖ-Юрист, 29.06.2008)

Несколько дней назад я стал счастливым обладателем книги «Медиация как инструмент совершенствования правовой системы». С одной стороны, - это очередная публикация из все более возрастающей серии, посвященной медиации, как самому лучшему способу (или одному из самых лучших способов) разрешения конфликтов. С другой, - для меня это причина обратиться к коллегам: «Давайте разберемся!».

Два года назад я услышал от иностранных коллег, приехавших в Москву с лекциями о медиации, что медиация является чуть ли не самым эффективным способом разрешения конфликтов, что во многих странах и медиация успешно применяется, и саморегулируемые организации медиаторов созданы, и развита система обучения и аттестации медиаторов. Российские слушатели с энтузиазмом взялись за внедрение медиации. Посыпались предложения по созданию кафедр, факультетов и целых институтов медиации. Стали создаваться различные центры и прочие общественные организации по медиации. Издается целый ряд журналов, специализирующихся на медиации. В целом, такой энтузиазм следует только приветствовать. Как говорится, «пусть растут все цветы».

В то же время, все чаще приходится слышать и от коллег, и от неюристов, что хотелось бы знать не только о мероприятиях и организационной работе, но и об ощутимых результатах массового применения медиации за несколько прошедших лет. По моему мнению, придавая первостепенное значение именно медиации, мы совершенно незаслуженно оставляем в тени другие не менее эффективные альтернативные способы разрешения конфликтов. Во многих публикациях об опыте применения медиации в других странах все-таки признается, что это один из способов альтернативного разрешения споров.

Во время стажировки в Школе права Университета Вашингтона в Сиэтле (США) я обратил внимание на то, что студенты очень часто выбирают для изучения курс «Alternative Dispute Resolution» (ADR). В основе этого предмета изучение всех способов разрешения конфликтов, альтернативных судебному. И медиация в этом курсе всего лишь часть из своего рода «триады»: переговоры – посредничество – арбитраж». Следует также учесть, что вышеуказанная «триада» делится на значительное количество разновидностей.

Многие российские авторы в своих публикациях в целом говорят именно о целом комплексе альтернативных способов, но в частности, и зачастую в основном, - подробно анализируется именно медиация. Порой складывается впечатление, что продолжается череда перехода из одного узкого направления в другое. То в центре событий были третейские суды. И они стали создаваться при самых разных организациях. Представляется, что практика их деятельности заслуживает большего внимания. При этом в большей профессиональной рекламе нуждаются как постоянно действующие третейские суды, так и третейские суды «ad hoc».

Теперь наиболее популярно (в смысле мероприятий и публикаций) посредничество (или медиация). Нередки утверждения, что медиация – это «инструмент совершенствования правовой системы», что это «выражение высокой правовой культуры хозяйствующих субъектов» или «способ внедрения нравственных и правовых начал в сфере предпринимательства». Хотя медиация является альтернативой суду, но утверждается, что эта процедура возможна и при рассмотрении дела в суде. По-моему, альтернатива не может быть половинчатой. Или суд – или «несуд». Тем более, что в случае возложения посреднических функций на судью, рассматривающего дело, высока вероятность возникновения необъективности и пристрастности. Коллеги, работавшие в советские времена, помнят, как на судей, рассматривавших дела о расторжении брака, возлагалась обязанность принимать меры и по примирению супругов, и по оздоровлению семейной обстановки. Понятно, что это было просто невозможно.

Авторы публикаций о медиации обращают внимание на то, что посредниками (медиаторами) прежде всего должны быть специалисты в той сфере предпринимательской деятельности, между участниками которой возник спор. Эти специалисты должны обладать основами знаний по праву и психологии. Полагаю, что нуждается в уточнении соотношение знаний медиатором предпринимательства, права и психологии. На мой взгляд, преобладание профессиональных знаний более эффективно при использовании такого альтернативного способа разрешения спора, как заключение независимой экспертизы. Мне неоднократно приходилось принимать участие в переговорах, подготовке и заключении соглашений по созданию совместных предприятий по недропользованию. Уже на стадии обсуждения учредительных документов и условий подготовки технико-экономических обоснований возникал вопрос о механизме разрешения споров относительно тех или иных способов разрешения технических или иных узкоспециальных проблем. И фиксировалась такая альтернатива суду, как обязательное обращение в признанные специализированные организации с вопросами, например о преимуществе одних способов переработки перед другими. В тексте соглашения фиксировался список из нескольких таких независимых экспертов, выводы одного из которых стороны заранее признавали окончательными и обязательными к исполнению. В России появляется все больше различных негосударственных организаций, обладающих несомненным авторитетом в независимой и непредвзятой экспертизе. Основы деятельности независимых экспертов нуждаются в правовом регулировании.

Как в медиации, так и в других альтернативных способах разрешения споров несомненно должны быть использованы опыт и знания федеральных судей в отставке. Для эффективного посредничества такие судьи могут наряду со своими познаниями в праве и психологии использовать специальные познания привлекаемых к разрешению спора независимых экспертов.

Вниманию законодателей предлагаются различные варианты проекта федерального закона «О медиации». Какие-то из этих проектов находятся на различных стадиях рассмотрения в Государственной Думе. Думается, что такие проекты незаслуженно сужают правовое поле альтернативных способов разрешения конфликтов. Вместо того, чтобы искусственно фиксировать дробление альтернатив, более эффективным было бы закрепить регулирование всех альтернативных способов в одном нормативном акте с условным названием «Об альтернативных способах разрешения споров». В качестве самостоятельных разделов такого закона могли быть сгруппированы нормы о медиации, деятельности третейских судов, независимой экспертизе и т.п. Пока же такого объединяющего или какого-либо другого проекта нет, мы можем наблюдать такие «альтернативные» способы, как, например, «стрелки», «сходки» и т.п.

Наряду с имеющими право на существование различными объединениями медиаторов необходимо создавать негосударственные структуры, объединяющие в своей деятельности весь комплекс альтернатив. Для наименования можно использовать широко применяемые в других странах Центры примирительных процедур.

Не менее важно создать в стране систему по обучению альтернативным способам разрешения споров. Для этого не требуется создавать новые учебные заведения или факультеты. В образовательном стандарте специальности «юриспруденция» обязательный федеральный компонент должен включать такой предмет, как нередко упоминаемый в публикациях «АРС» (альтернативное разрешение споров).

Все вышеизложенное ни в коем случае не претендует на истину в последней инстанции. Всего лишь предлагаю коллегам обсудить возможности наиболее эффективного применения альтернатив суду, особенно с учетом проблем судопроизводства в России.

Бардин Лев Николаевич,

адвокат Центральной коллегии адвокатов г. Москвы

кандидат юридических наук,

член Правления Ассоциации юристов России.