Реферат: Анализ и сравнение правовых систем (семей) современности
ВВЕДЕНИЕ
В мире сейчас около двухсот стран, и в каждой изних в более или менее развитом виде функционирует регулятор общественныхотношений – право. Везде есть свои особенности, обусловленные факторами,присущими конкретному государству. Но при этом среди них выделяют группы,объединенные общими признаками права. По совокупности этих признаков онисоставляют различные правовые системы.
Целью данной работы иявляется исследование правовых систем (семей), а предметом исследования — анализ и сравнение правовых систем (семей) современности. Методом, используемым в работе, является сравнительный анализ правовых системсовременности.
Почему эта проблемаактуальна? Потому что в быстро развивающемся мире, где происходит резкаяперемена в политической, экономической и социальных сферах, когда одни страны,еще вчера принадлежавшие к одной правовой системе, сегодня уже относятся кдругой, важно знать основные общие и отличительные черты правовых систем(семей). В качестве примера можно привести Афганистан, который из государствас религиозно-правовой системой превращается в страну с преобладанием признаковромано-германской правовой системы (семьи).
Наша страна, такжеотказавшись от догм социализма и его правовой системы, проводитсудебно-правовую реформу, смысл которой плавно войти в романо-германскуюправовую систему.
А в это время такиестраны, как Куба, КНДР, Вьетнам, продолжают жить в условиях социалистическойправовой системы. Чтобы поддерживать с этими и другими странами нормальныеотношения, нам необходимо изучить особенности их правоотношений, особенностиправовых систем этих стран для строительства и развития взаимовыгодного сотрудничества.
Многие ученые в своих трудах уделяют большое внимание этому вопросу, среди них наиболее яркимипредставителями являются:Давид Рене, Лазарев В.В., Нерсесянц В.С., Саидов А.Х., Алексеев С.С. инекоторые другие.
Одно из важных мест вмоей работе занимает классификация (типология) правовых систем. Такое положениене случайно. На мой взгляд, проблема классификации (типологии) правовых системвыдвинулась на первый план и стала, пожалуй, основным вопросом правоведения.По моему мнению, классификацию правовых систем более целесообразно проводитьна основе сочетания, органического единства нескольких системных признаков, тоесть в основу классификации (типологии) правовых систем должно быть положенозначительное число критериев, а не один. Такой подход вполне оправдан. Онпозволяет более широко рассматривать особенности компонентов правовых систем.
Несмотря на разногласияпо отдельным вопросам, большинство ученых сходятся на одной классификации, вкоторой выделяют следующие правовые системы (семьи): романо-германская, англо-американская правовая семья, илисемья «общего права», семьи социалистического права и религиозно-традиционного права. Анализу каждой из них посвящен отдельный параграф данной работы.
Особый параграф посвящен анализу российской правовой системы. В центре внимания – состояние правовойсистемы РФ. На мой взгляд, Россия проявляется во все большем сближениероссийского права с романо-германской правовой семьей. В нынешних условияхтакое сближение выражается не только во внешней форме, но и в содержании. Ясчитаю, что усилия России в развитии правовой системы являются необходимымусловием вхождения нашей страны в мировое сообщество.
ГЛАВА 1. Понятие, типология и значение правовыхсистем современности
Национальных правовых систем, как и государств, в современном мире много.Но все они могут быть объединены в определенные правовые семьи. Сравнительнаяхарактеристика правовой карты нашей планеты, анализ особенностей основныхправовых семей, существующих на земном шаре, дают базу для установления общихзакономерностей и тенденций развития права.Под правовой системой понимается совокупность внутренне согласованных,взаимосвязанных, социально однородных юридических средств (явлений), с помощьюкоторых публичная власть оказывает регулятивно — организующее и стабилизирующеевоздействие на общественные отношения, поведения людей и их объединения.Это комплексная категория, отражающая всю правовую организацию общества,целостную правовую действительность. По меткому выражению французскогоправоведа Ж. Карбонье, “правовая система – этовместилище, средоточие разнообразных юридических явлений”.Он отмечает, что юридическая социология прибегает к понятию “правоваясистема” для того, чтобы охватить весь спектрявлений, изучаемых ею. Если бы выражение “правоваясистема” было лишь простым синонимом объективного (илипозитивного) права, то его значение было бы сомнительным[1].Право – ядро и нормативная основа правовой системы, ее связующее ицементирующее звено. Они соотносятся как часть и целое. По характеру права вданном обществе легко можно судить о сущности всей правовой системы в данномобществе, правовой политики и правовой идеологии этого государства. Помимоправа как стержневого элемента правовая система включает в себя множестводругих слагаемых: правотворчество, правосудие,юридическую практику, правоотношения, субъективные права и обязанности,правовые учреждения, законность, ответственность и другие. Исчерпывающий ихперечень дать затруднительно, так как правовая система – сложное, многослойное,многоуровневое и динамическое образование.Категория правовой системы относительно новая в нашей литературе, она вошлав научный обиход лишь в 80-е гг. и раньше практически не использовалась,хотя зарубежные исследователи, особенно французские и американские, уже давно иактивно оперирует этим понятием.Наиболее крупной работой, посвященной современным правовым системам,является книга известного французского юриста Давида Рене, выдержавшая у насдва издания[2].Появилась работа Ф. М. Решетникова “Правовые системыстран мира”. Историко-культурные и генетические аспекты российской правовой системыисследованы В. Н. Синюковым[3].Как мы видим, ученые-правоведы все более активно начинают исследовать одно измагистральных направлений юридической науки наших дней. При этом вся проблемасовершенно справедливо увязывается с идеей прав человека, личности, усилениемсоциально-правовой защищенности граждан, упрочением законности, порядка истабильности в стране.Ценность понятия правовойсистемы заключается в том, что оно дает дополнительные аналитические возможности для комплексного анализа правовой сферы жизни общества. Это новыйболее высокий уровень научной абстракции, иной срез с правовойдействительности и, следовательно, иная плоскость ее рассмотрения.Преимущество названного подхода состоит в том, что, будучи предельно широким, он призван отразить в целостном виде общую панораму правовогопространства – тот сложный юридический мир, в котором постоянно находятся,вращаются участники социального общения.
Право, как яуже говорила выше, – эпицентр правовой системы. Юридические нормы, будучиобязательными эталонами общественно необходимого поведения, опираясь навозможность государственного принуждения, выступают интегрирующим ицементирующим началом. Это своего рода каркас, несущий конструкции правовойсистемы, без которых она могла бы превратиться в простой набор элементов, несвязанных между собой единым нормативно-волевым началом[4].
Нормы прававместе с порождаемыми ими правоотношениями — это необходимые крепления, связкиправовой системы. Являясь первичными клеточками правовой системы, юридическиенормы и составляют ее первооснову, придают ей жизненные силы. Именно через этинормы достигаются, прежде всего, основные цели правового регулирования.
Праводоминирует в правовой системе, играет даже в ней роль консолидирующего фактора “центра притяжения”. Все другие ееэлементы являются фактически производными от права. И всякие изменения в немнеизбежно порождают изменения во всей правовой системе или, по крайней мере,во многих ее частях. Однако я считаю, что правовая система не охватывается ине может быть охвачена понятием права даже в широком смысле. Я согласна с тем, что для характеристики правовой системы решающее значение имеет сущность исодержание права, но из этого вовсе не следует, что любую правовую системудостаточно свести к праву.
Любопытнуюхарактеристику правовой системы и ее роли в жизни общества предложил американский юрист Лоуренс Фридмен. По его представлениям, в современномамериканском обществе правовая система сопровождает человека во всех егоделах. Не проходит и дня – даже часа без взаимодействия личности с правом вшироком смысле. Автор пишет, что правовая система вездесуща, хотя зачастую ееприсутствия человек не замечает, что правовая система, подобно “Большому брату”, пристальнонаблюдает за ним. Но в известном смысле закон постоянно смотрит на нас[5].
Правоваясистема непрерывно меняется, однако ее составные части претерпевают изменения сразными скоростями, и ни одна из них не меняется столь же быстро, как идругая. В то же время существуют некие постоянные, долго живущие элементы –принципы системы, которые присутствовали в системе всегда и будут такими же втечение еще длительного времени. Они придают необходимую форму и определенностьцелому.
Право –явление мировой цивилизации, в рамках которой сформировалось и действуетмножество правовых систем. Для того чтобы понять правовое развитие в целом, каксоставную часть прогресса мировой культуры, необходим такой угол зрения направо, который позволил бы соотнести правовую систему с конкретнымисторическим временем и регионом, национальной и религиозной спецификой тойили иной цивилизации.
Черезсопоставление одноименных государственно-правовых институтов, принципов, нормвыделяются общие закономерности правового развития, его направления, этапы,перспективы. Такое сопоставление, основываясь на сравнительно-историческомметоде познания, позволяет выявить общее и специфичное в правовых явлениях,встречающихся в мире, ступени и тенденции их формирования и функционирования,что дает возможность свести все многообразие конкретно-национальногорегулирования в определенную « периодическую систему» мирового права, гдеэлементарной, исходной частицей выступает уже не норма права, а целостнаянациональная правовая система и даже их группа (тип, семья). Все это нужно, вконечном счете, для углубления наших представлений о природе права, егозакономерностях, генезисе, свойствах.
Такие аспектыизучения права выступают предметом сравнительного правоведения. Результатомприменения сравнительного метода является группировка – классификация –правовых систем мира по различным признакам. Классификация означаетраспределение национальных систем права по классам (типам) в зависимости от техили иных критериев. В этом плане классификация (типология) – важный способнаучного познания, позволяющий под дополнительным углом зрения раскрыть каквнутренние взаимосвязи права, как и его отношения с более широким социальнымконтекстом, что открывает новые возможности в изучении юридических явлений.
Если системаправа – своеобразная “внутренняя карта” национального права, то типология (классификация) правовых систем создаетсвоеобразную «правовую карту мира», раскрывающую специфику институтов, используемых
для юридического регулированияв тех или иных странах, и показывающую, каким правовым семьям принадлежатправовые системы народов (государств)
земного шара. Всякая реформазаконодательства, не говоря о его теории, должна базироваться на знанииисторической, культурной, идеологической и другой специфики национальной правовойсистемы. В противном случае трудно не только увидеть перспективыпреобразования, но и воспользоваться опытом – как собственным, так ииностранным.[6]
По вопросутипологии правовых систем существуют различные подходы. За основу классификации могут приниматься идеологические, юридические, этические, экономические, религиозные, географические и иные критерии и соответственно формироваться различные типологические группы правовых систем. Критерии и типологии могут сочетаться в определенных комбинациях. Внастоящее время, как правило, используются основания классификации правовых систем, опирающиеся главным образом на этногеографические, технико-юридические и религиозно-этические признаки права.
В современном миреобычно различают следующие правовые массивы: национальные правовые системы, правовые семьи, группы правовых систем. Национальная правоваясистема – это конкретно-историческая совокупность права (законодательства),юридической практики и господствующей правовой идеологии отдельной страны(государства). Национальная правовая система – элемент того или иногоконкретного общества и отражает его социально-экономические, политические,культурные особенности. По отношению к группам правовых систем и правовымсистемам национальные правовые системы выступают в качестве явления особенного,единичного. В настоящее время в мире насчитывается около двухсот национальныхправовых систем.
Наличие правовых явлений в их системной, концептуальной организации свидетельствует обизвестном уровне правовой жизни общества, его правосознании, юридическойобразованности и т.д. Поэтому далеко не все государства имеют развитые иособенно правокультурно-самобытные и целостные юридические системы, выступающиеисточниками накопления правовых ценностей для всей мировой цивилизации[7].
Правоваясемья – это совокупность национальных правовых систем, основанная на общностиисточников, структуры права и исторического пути его формирования. Самойпопулярной оказалась классификация правовых семей, данная известнымфранцузским ученым Р. Давидом[8].Она основана на сочетании двух критериев: идеологии,включающей, с одной стороны, религию, философию, экономические и социальныеструктуры, и с другой – юридической техники, выступающей в качестве основнойсоставляющей источник права. Р. Давид выдвинул идею трихотомии – выделениятрех правовых семей (или систем): романо-германской,англосаксонской и социалистической. К ним примыкает остальной юридическиймир, охватывающий четыре пятых планеты, который получил название “религиозные и традиционные системы”.
Другую классификацию предложили К. Цвейгерн и Г. Котц в книге “Введениев правовое сравнение в частном праве”, вышедшей в 1971 г., воснову классификации правовых систем положен критерий “правового стиля”. “ Правовой стиль”складывается, по мнению авторов, из пяти факторов:происхождения и эволюции правовой системы; своеобразия юридического мышления; специфических правовых институтов; природы источников праваи способа их толкования; идеологических факторов. Наэтой основе различаются следующие “ правовые круги”: романский, германский, скандинавский, англо-американский,социалистический, право ислама, индусское право. По существу получен тот жерезультат, что и у Р. Давида. При этом во всех случаях не учитываетсямарксистско-ленинская типология права, в основе которой лежит критерийобщественно-экономической формации (рабовладельческое право, феодальное,буржуазное, социалистическое право). А.Х. Саидов полагает, что только единство глобальноймарксистско-ленинской типологии и внутритиповой классификации правовыхсистем дает возможность составить целостное представление о правовой картемира[9].Исходя из группы критериев, включающих, во-первых, историю правовых систем,во-вторых, систему источников права, в-третьих, структуру правовой системы –ведущие институты и отрасли права, он выделяет внутри буржуазного типа прававосемь правовых семей: романо-германскую,скандинавскую, латиноамериканскую, правовую семью общего права, мусульманскую,индусскую правовую семью, семью обычного права и дальневосточную правовуюсемью. Они рассматриваются наряду с семьей социалистического права.Историческое развитие признается главным образом в определении ихспособностей. В пределах социалистической правовой семьи, теперь уже висторическом аспекте, существовали относительно самостоятельные группы: советская правовая система, правовые системысоциалистических государств, стран Азии и правовая система Республики Куба,которые, естественно, имели и имеют много общего, а также особенного иединичного[10].
Ни одна изклассификаций правовых семей не является исчерпывающей для правовых системмира, и поэтому в литературе можно встретить самые различные типологическиеподразделения семей национального права.
В рамках тойили иной правовой семьи возможны более удобные элементы, представленныеопределенной группой правовых систем.
Так, внутри романо-германской правовой семьи выделяют группу романского права, в зонукоторой входят правовые системы таких стран, как Франция, Италия, Бельгия,Испания, Швейцария, Португалия, Румыния, право латиноамериканских стран,каноническое (церковно-католическое) право, и группу германского права, вкоторую входят правовые системы ФРГ, Австрии, Венгрии, скандинавских стран идр. Внутри англосаксонской правовой семьи различают правовую систему Англии,США и право бывших англоязычных колоний Великобритании.
Такимобразом, существует ряд классификаций правовых систем прошлого и настоящего. Сучетом общего, повторяющегося в классификациях, я хочу остановиться на анализеосновных правовых семей современности.
ГЛАВА 2. Основные правовые системысовременности
2.1. Романо-германская правоваясистема
Историческиекорни этой правовой системы относятся к римскому праву (1 в. до н.э. – 5 вн.э.). Романо-германская правовая семья, или семья континентального права(Франция, ФРГ, Италия, Испания и другие страны), имеет длительнуююридическую историю. Она сложилась в Европе в результате усилий ученыхевропейских университетов, которые выработали и развили начиная, с 12 в., набазе кодификации Юстиниана общую для всех юридическую науку, приспособленнуюк условиям современного мира.
Романо-германскаяправовая семья является результатом рецепции римского права, и в первойдоктринальной стадии была исключительно продуктом культуры, имела независимый от политики характер. На следующей стадии эта семья стала подчиняться общимзакономерным связям права с экономикой и политикой, прежде всего с отношениямисобственности, обмена, перехода от внеэкономического к экономическомупринуждению и т.д. Здесь на первый план выдвинуты нормы и принципы права, которые рассматриваются как правила поведения, отвечающие требованиям морали ипрежде всего справедливости. Юридическая наука видит свою основную задачу втом, чтобы определить, какими должны быть эти нормы[11].Начиная с 19 в. основным источником (формой) права в странах, где господствуетэта семья, является закон. Закон образует как бы скелет правопорядка, охватывает все его аспекты, а жизнь этому скелету в значительной степенипридают иные факторы. Закон не рассматривается узко и текстуально, а зачастуюзависит от расширительных методов его толкования, в которых проявляетсятворческая роль доктрины и судебной практики. Юристы и сам закон теоретическипризнают, что законодательный порядок может иметь пробелы, но что пробелы этипрактически незначительны[12].
Во всехстранах романо-германской семьи есть писаные конституции, за нормами которыхпризнается высшая юридическая сила, выражающаяся как в соответствииконституционных законов и подзаконных актов, так и в установлении большинствомгосударств судебного контроля за конституционностью обычных законов.Конституции разграничивают различных государственных органов в сфере правотворчестваи в соответствии с этой компетенцией проводят дифференциацию различныхисточников права.
Вромано-германской юридической доктрине и в законодательной практике различаюттри разновидности обычного закона: кодексы, специальные законы (текущее законодательство) и сводные тексты норм.
В большинствеконтинентальных стран действуют гражданские (либо гражданские и торговые), уголовные, гражданско-процессуальные, уголовно-процессуальные и некоторыедругие кодексы.
Систематекущего законодательства также весьма разнообразна. Среди источниковромано-германского права важна роль подзаконных актов:регламентов, административных циркуляров, декретов министров и др. В нихформулируются нормы, принятые во исполнение законов. Кроме того, в случаенеобходимости административные органы осуществляют самостоятельнуюрегламентацию отношений, для чего законодатель представляет им соответствующиеполномочия. Таким образом, право стран романо-германской семьи я быохарактеризовала единой схемой иерархической системы источников права.
Вромано-германской семье достаточно широко используются некоторые общиепринципы, которые юристы могут найти в самом законе, а в случаенеобходимости — и вне закона. Эти принципы показывают подчинение права велениюсправедливости в том виде, как последняя понимается в определенную эпоху и вопределенный момент. Принципы раскрывают характер не только законодательства, но и права юристов. Сам законодатель своим авторитетом закрепляет некоторыеновые формулы. Например, основной закон ФРГ 1949 г. отменил все ранее изданныезаконы, которые противоречат принципу равноправия мужчин и женщин. Дляюридической концепции этой системы характерна гибкость, выражающаяся в том, что юристы не склонны соглашаться с таким решением того или иного вопроса, которое в социальном плане кажется им несправедливым. Действуя на основепринципов права, они действуют как бы на основе делегированных им полномочий.Итак, среди важных источников права надо видеть общие принципы, содержащиеся взаконодательстве и вытекающие из него.[13]
В наши дни, как и в прошлом, в романо-германской правовой системе доктрина составляет достаточно активно действующий источник права. Она влияет как на законодателя,так и на правоприменителя. Законодатель часто выражает лишь те тенденции, которые установлены в доктрине, и воспринимает подготовленные ею предложения.Доктрина широко используется и в правоприменительной деятельности, в частностипри толковании закона. Сегодня все более и более, например во Франции, правоприменитель стремится к признанию независимого характера толкования, котрицанию того, что толкование заключается исключительно в отысканииграмматического и логического смысла терминов законов или намеренийзаконодателя. Он настаивает на необходимости учета реальных отношений между ними доктриной. Издаваемые во Франции, Германии и других государствах комментарииприобретают все более доктринальный и критический вид, а учебники обращаются ксудебной практике и вообще к юридической доктрине.
С развитиеммеждународных связей большое значение для национальных правовых системприобрело международное право. Конституция ФРГ 1949 г. прямо предусматривает, что общие принципы международного права имеют приоритет перед национальнымизаконами. Подобная норма в несколько иной редакции появилась и в КонституцииРФ.
Что касаетсяобычая, то он играет в системе романо-германского права, в основном, вспомогательную роль, дополняя в необходимых случаях действующеезаконодательство.
Весьмапротиворечива доктрина по вопросу о судебной практике как источнике праваромано-германской семьи. Однако анализ реальной действительности позволяетсделать вывод о возможности отнесения судебной практики к числу вспомогательныхисточников права. Об этом свидетельствует все возрастающее количествопубликуемых сборников и справочников судебной практики, а также значениепрежде всего кассационного прецедента. Кассационный суд является высшейсудебной инстанцией. Поэтому судебное решение, основанное, например, нааналогии и на общих принципах, оставленное в силе Кассационном судом, можетвосприниматься другими судами при решении подобных дел как фактическийпрецедент.
Постановленияфранцузского Кассационного суда и Государственного совета изучаются и оказываютвлияние в различных франкоязычных странах, соседних или отдаленных. Это вернотакже в отношении других европейских и неевропейских государств, входящих вромано-германскую правовую семью. Учитывая современные стремления юристоввсех стран опираться на закон, можно говорить о судебном прецеденте лишь как онекотором исключении, не затрагивающем исходного принципа господства права.Является принципиально важным, что судья не превращается в законодателя. Этогостараются добиваться в странах романо-германской правовой семьи[14].
2.1.1. Правоваясистема России
Современная российская правовая система входит в романо-германскуюправовую семью, вновь возвратившись в нее после более чем семи десятилетийгосподства социалистического права. Начиная с середины 1980-х гг. вместе сразвитием демократических реформ в Советском Союзе начинается его быстраятрансформация, отход от прежних жестких принципов. Уже в 1986 г. разрешаетсяиндивидуальная трудовая деятельность, в 1989 г. рядом советских ученыхобосновывается идея «социалистического правового государства», в1990 г. признается несоциалистическая собственность на средства производства,многопартийность, разделение властей. С началом деятельности Верховного СоветаРСФСР созыва 1990 г. начинается развитие собственно российской правовойсистемы. В 1990—1991 гг. российскими законодателями были провозглашеныравенство форм собственности, свобода предпринимательства, приматмеждународно признанных прав человека, на доктринальном уровне восстановленоделение права на публичное и частное. Таким образом, современная российскаяправовая система продолжает традиции романо-германской правовой семьи,заложенные еще в дореволюционный период и сохраненные отчасти и в советскийпериод.[15]
По темпам правовыхпреобразований Россия занимает среднее место среди других бывших советскихреспублик. К 2000 г. приняты новые Арбитражный процессуальный (1995 г.),Бюджетный (1998 г.), Водный (1995 г.), Воздушный (1997 г.), Градостроительный(1998 г.), Лесной (1997 г.), Налоговый (первая часть в 1998 г.), Семейный (1995г.), Торгового мореплавания (1999), Уголовно-исполнительный (1997 г.) иУголовный (1996 г.) кодексы.
Кодификационные работыпроводятся также на уровне субъектов РФ. В ряде из них в 1990-е гг. принятысобственные жилищные (Башкортостан, Коми), водные (Башкортостан), земельные(Башкортостан, Татарстан, Карелия), лесные (Татарстан, Саратовская область),градостроительные (Томская и Мурманская области) кодексы.
Правовая система Россиипродолжает оставаться образцом для некоторых государств СНГ (Беларуси,Казахстана, республик Средней Азии). Предпринимаются попытки сохраненияэлементов единого правового пространства. В частности, ряд наиболее важныхкодексов, принятых в вышеуказанных республиках (гражданский, уголовный,уголовно-про-цессуальный) основываются на модельном законодательстве, одобренномМежпарламентской Ассамблеей государств — участников СНГ.
Основным источником правав России являются законы и другие нормативные правовые акты. Как и вбольшинстве федеративных государств, российское законодательство делится нафедеральное и законодательство субъектов РФ. Разграничение предметовзаконодательного регулирования установлено в Конституции РФ[16].
В исключительном веденииРоссийской Федерации, в частности, находятся: регулирование прав и свободчеловека и гражданина: формирование федеральных органов государственнойвласти; установление правовых основ единого рынка; финансовое, валютное,кредитное, таможенное регулирование, федеральные налоги и сборы; внешняя политика,международные и внешнеэкономические отношения Российской Федерации; оборона ибезопасность; судоустройство; прокуратура; уголовное, уголовно-процессуальноеи уголовно-исполнительное законодательство; амнистия и помилование; гражданское,гражданско-процессуальное и арбитражно-процессуальное законодательство;правовое регулирование интеллектуальной собственности; федеральноеколлизионное право.
К совместному ведениюРоссийской Федерации и субъектов РФ в числе прочего отнесены: общие вопросывоспитания, образования, науки, культуры,
физической культуры испорта; координация вопросов здравоохранения; социальная защита, включаясоциальное обеспечение; административное, административно-процессуальное,трудовое, семейное, жилищное, земельное, водное, лесное законодательство,законодательство о недрах, об охране окружающей среды; кадры судебных и правоохранительныхорганов; адвокатура, нотариат; установление общих принципов организациисистемы органов государственной власти и местного самоуправления.
Вне пределов веденияРоссийской Федерации и совместного ведения, субъекты РФ обладают всей полнотойгосударственной власти.
Во главе иерархиифедеральных (и вообще российских) актов стоит Конституция РФ; далее следуют федеральныеконституционные законы, другие федеральные законы, указы Президента РФ,постановления Правительства РФ, подзаконные нормативные акты отраслевыхфедеральных органов исполнительной власти. Особое место занимают регламенты идругие нормоустанавливающие постановления палат Федерального Собрания РФ. Вотличие от многих зарубежных стран в России отсутствует институтделегированного и чрезвычайного законодательства. Указы Президента не должныпротиворечить Конституции и федеральным законам.
Иерархию нормативныхправовых актов субъектов РФ образуют конституции (уставы) субъектов РФ, законысубъектов РФ, указы президентов республик в составе РФ, постановления ираспоряжения губернаторов и других глав администраций субъектов РФ,постановления правительств субъектов РФ, подзаконные нормативные акты отраслевыхорганов исполнительной власти субъектов РФ, регламенты и другие актынормативного характера законодательных органов субъектов РФ.
Низший уровень в иерархиинормативных правовых актов образуют нормативные акты органов местногосамоуправления. Виды, порядок принятия и вступления в силу нормативныхправовых актов органов местного самоуправления определяются уставоммуниципального образования.
Судебный прецедент, как ив других странах романо-германской семьи, в РФ источником права не признается.Однако судебная практика, официально обобщаемая и направляемая в руководящихразъяснениях Пленума Верховного Суда РФ, играет исключительно важную роль вприменении законодательства, представляя собой де-факто особую нормативнуюсистему. Близкое к судебным прецедентам место в системе источников права занимаютзаключения Конституционного Суда РФ. В субъектах РФ аналогичную роль играютрешения местных конституционных и уставных судов.
Достаточно ограниченноеприменение в качестве источника права в России имеет правовой обычай.
Так, в ГК РФ содержатсяссылки на обычаи делового оборота (ст. 6), национальный обычай (ст. 19) иместный обычай (ст. 221, 309, 311, 312, 314— 316, 406, 421). Согласно ст. 14 ФЗ«О гарантиях прав коренных малочисленных народов Российской Федерации»от 30 апреля 1999 г. при рассмотрении в судах дел, в которых лица, относящиесяк малочисленным народам, выступают в качестве истцов, ответчиков, потерпевшихили обвиняемых, могут приниматься во внимание традиции и обычаи этих народов,не противоречащие федеральным законам и законам субъектов РФ.
В 1990-е гг. в рядесубъектов РФ (Ингушетия, Чечня) предпринимаются или предпринимались попыткиузаконить действие на их территории мусульманского права, имеющего нередкоглубокие корни в культуре соответствующих титульных национальностей.
Весьма специфическимисточником российского права являются договоры о разграничении предметовведения и полномочий между федеральными органами государственной властиРоссийской Федерации и органами государственной власти субъектов РФ.Возможность заключения таких договоров предусмотрена п. 3 ст. 11 КонституцииРФ.
Важным источником праваявляются международно-правовые акты и доктрина. Согласно Конституции (п. 4 ст.15) общепризнанные принципы и нормы международного права и международныедоговоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы.Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила,чем предусмотренные законам, то применяются правила международного договора.
Научные исследования вобласти права в РФ ведутся в Институте государства и права РАН, Институтезаконодательства и сравнительного правоведения при правительстве РФ, НИИпроблем укрепления законности и правопорядка при Генеральной прокуратуре РФ,юридических академиях, институтах и юридических факультетах университетов (встране их насчитывается несколько десятков).
2.2. Англо-американская правоваясемья, или семья “общего права”
В отличие от государствромано-германской семьи, где основным источником права является закон, вгосударствах англо-саксонской правовой семьи источником права служит судебныйпрецедент, т.е. нормы, сформулированные судьями в решениях. В рассматриваемуюсемью входят, наряду с США и Англией, Северная Ирландия, Канада, Австралия,Новая Зеландия, а также 36 государств Британского содружества.
Семья “общего права”, как и римского права, развиваласьна основе принципа: “Правотам, где есть защита”. Несмотря на всепопытки кодификации, дополнения и усовершенствования положениями “ права справедливости”, оно в основе своейявляется прецедентным правом, созданным судами[17].Это не исключает возрастания роли статутного (законодательного) права. Впротивовес местным обычаям это право — общее для всей Англии. Оно было созданокоролевскими судами, называвшимися обычно вестминстерскими – по месту, гдеони заседали начиная с 13 в.
В ходедеятельности королевских судов постепенно сложилась сумма решений, которыми ируководствовались в последующем эти суды. Совокупность таких конкретныхрешений, обязательных в качестве прцедента для последующих судебных решений посходным делам, и составила общее для всех английских судов право. Поэтомусчитается, что английское “общее право” образует классическую систему прецедентногоправа, или права, создаваемого судами. Характерные черты правопонимания в этойправовой семье выражаются формулой: “Средство судебной защиты важнее права”, так как основная сложность заключалась в том, чтобы получитьвозможность обратиться в суд.
Общее право, таким образом,сложилось в виде совокупности судебных решений – прецедентов. В этом смыслеможно сказать, что общее право – это совокупность казусных правил, лежащих воснове конкретных судебных решений, которые имеют значение прецедента,обязательного для других судов при разрешении аналогичных дел.[18]
В процессе формированияобщего права королевские суды использовали некоторые положения местных правовыхобычаев, преобразуя и приспосабливая их к строгим требованиям новой судебнойпроцедуры и процессуальной формы. Римское право и основанное на нем (первоначально также и вАнглии) университетскоеюридическое образование не оказали сколько-нибудь заметного влияния на процесссоздания общего права. К концу 13 в. возрастают роль и значение статутногоправа, в связи с чем правотворческая роль судей стала некоторым образом сдерживаться.
В 14 – 15 вв. в связи сразвитием буржуазных отношений возникла необходимость выйти за жесткие рамкипрецедентов. Роль суда взял на себя королевский канцлер, который стал решать впорядке определенной процедуры споры по обращению к королю. В результате нарядус общим правом сложилось “правосправедливости”.Оно представляло собойсовокупность решений лорда-канцлера по конкретным делам на основе доктрины “справедливости”, которая дополняла и корректировала правовыепринципы и правила общего права. Многие положения доктрины были заимствованы изримского и канонического права. Итак, до реформы 1873- 1875 гг. в Англиисуществовал дуализм судопроизводства: помимо судов, применявших “общее право”, существовал судлорда-канцлера. Реформа слила “общееправо” и “право справедливости” в единую систему прецедентного права. Достигнутое таким путем сочетание ванглийском праве “общего права” и “права справедливости” определило его двойственную природу, все английские суды стали применятьнормы как “общего права”, так и права “справедливости”. И сегодня английскоеправо продолжаетоставаться в основном судебным правом, разрабатываемым судами в процессерешения конкретных дел. Для англичанина осталось важным то, чтобы делоразбиралось в суде добросовестными людьми и чтобы соблюдались основные принципысудопроизводства, составляющие часть общей этики. Судьи “общего права”, в отличие от законодателя, не создают решений общегохарактера, рассчитанных на будущее. Они решают конкретный спор. На мой взгляд,такой подход делает нормы “общегоправа” более гибкими и менее абстрактными, чемнормы права романо-германской семьи, но одновременно делает право болееказуистичным и менее определенным. Благодаря “общему праву” и “праву прецедента” различие права и закона носит более ярко выраженный и несколько инойхарактер, чем различие права и закона на континенте[19].Это существенно в связи с возрастанием в современных условиях масштабов изначения статутного права среди источников английского права. Вангло-саксонской правовой семье сама концепция права, система источниковправа, юридический язык совершенно иные, чем в правовых системах романо-германскойправовой семьи. Основные структурные части английского прецедентного права –это “общее право” и “право справедливости”. Здесь нет деления права на частное и публичное. Нет ярковыраженного деления права на отрасли, поскольку суды могут разбирать разныекатегории дел:публично и частноправовые– гражданские, торговые, уголовные, а также по причине отсутствия кодексовевропейского типа. Поэтому английскому юристу право представляется однородным.Доктрина не знает дискуссий о структурных делениях права.
Прецедентное право – это попреимуществу судебно-процессуальное право. Основное внимание английскихюристов и правовой доктрины сосредоточено на обслуживании судебной практики, навопросах судебной процедуры и доказательств. Этому соответствуют и понятияанглийского права, которые сформировались на основе судебного процесса иразличных видов исков. Главная задача английского судьи состоит в том, чтобыприменительно к тому или иному конкретному делу найти соответствующийпрецедент, если таковой имеется.
С учетом сложившейся вАнглии иерархии судебных инстанций действует “правило прецедента”, согласно которому:
1. решения высшей инстанции – палатылордов – обязательны для всех других судов;
2. аппеляционный суд, созданный из двух отделений(гражданского и уголовного), обязан соблюдать прецеденты палаты лордов и своисобственные, а его решения обязательны для всех нижестоящих судов;
3. Высший суд связан прецедентами обеихвышестоящих инстанций и его решения обязательны для всех нижестоящих судов;
4. окружные и магистратские суды обязаныследовать прецедентам всех вышестоящих инстанций, а их собственные решенияпрецедентов не создают[20].
Судья, решая дело, обязан следовать имеющемусяпрецеденту. При этом он пользуется большой свободой усмотрения в трактовкевопроса о сходстве рассматриваемого дела, отчего зависит применение той илииной нормы. Он может найти аналогию обстоятельств и тогда, когда на первыйвзгляд ее нет. Наконец, он вообще может не найти такого сходстваобстоятельств, и тогда, если отношения не регламентированы нормами статутногоправа, судья сам создает правовую норму, т.е. становится законодателем.[21]За многовековую деятельность законодательного органа общее число принятых имактов составляет около 50 томов (более 40 тыс. актов). Ежегодно английскийпарламент издает до 80 законов. В то же время существует около 300 тыс.прецедентов.
После судебной практики (прецедентного правасудов) как первого и основного источника английского права в качестве второгоисточника английского права признается статутное право – законы и подзаконныеакты. В Англии нет писаной Конституции, и под “английскойконституцией” имеется в виду совокупность норм закона и прецедентногоправа, определяющих систему и правомочия органов государственной власти, праваи свободы подданных.
Закон (акт парламента),согласно английской традиции в сложившейся юридической доктрине, считаетсявторостепенным источником права, который вносит лишь ряд поправок и дополненийк праву, созданному судебной практикой (т.е. прецедентному праву). Формальнозакон может изменить или отменить норму прецедентного права, и при коллизии спрецедентом приоритет принадлежит закону. Но фактически само действие законаосуществляется в русле и в контексте его судебно-прецедентного толкования иприменения. Нормы, содержащиеся в законе, окончательно определяются ивключаются в английское право лишь после судебного их истолкования иприменения, причем именно в той форме и в том смысле, как это установитсудебная практика. Поэтому английские юристы предпочитают цитировать не самтекст закона, а применяющее его решение суда. Само английское законодательствотрадиционно находится под заметным влиянием судебной практики и прецедентногоправа, что проявляется в казуистическом способе изложения правовых норм в законодательныхактах.
В современных условияхнаблюдается тенденция отхода от традиционной концепции закона и усиления егосамостоятельной роли при регулировании новых общественных отношений (вопросовсоциального обеспечения, просвещения, здравоохранения и т.д.), которыенаходятся вне традиционной сферы действия прецедентного права. Такоезаконодательное право противопостовляется прецедентому праву (общему праву вшироком смысле), и к нему не применяются принципы прецедентного права.Парламент, принимая законы, требует, чтобы они применялись именно в том виде,как он установил, а не традиционном порядке толкования и применения законов спозиций судебных прецедентов.
Подзаконные акты (“во исполнение закона”) издаются органами исполнительнойвласти лишь в порядке реализации правомочий, делегированных им парламентом. Приэтом суды обладают правом в надлежащих случаях отменять акты исполнительнойвласти.
Определенное значение вкачестве источника английского права имеет и обычай. Юридически обязательнымисчитаются так называемые местные обычаи и торговые обычаи. Однакогосударственно-правовая практика придерживается и множества других обычаев(сложившихся традиций) в сфере конституционного, уголовного, трудового права ит.д.
Английское общее правополучило большое распространение в мире. При этом ряд положений английскогообщего права в процессе их распространения и рецепции в других странахпретерпевал определенные изменения под воздействием местных условий и традиций[22].
На территории СевернойАмерики английское общее право начало действовать в 1607 г. При этом былоустановлено, что английское право применяется в колониях в той мере, в какойего нормы соответствуют условиям колонии.
После достижениянезависимости в США некоторые штаты отказались от английского права и приняликодексы по романо-германскому образцу. Но потом в целом возобладала традиция, иСША остались в системе общего права, за исключением штата Луизиана, правокоторого тяготеет к романо-германской семье.
Право США, как и английскоеправо, — это прежде всего право судебной практики, т.е. прецедентное право.Законы и подзаконные акты играют вспомогательную роль в качестве дополнения кпрецедентному праву.
Существенное отличиеамериканского права от английского состоит в том, что Конституция США (1787г.) в качестве основного закона страны возвышается над общим правом, иопределяет основы американского общества и государства всего действующего права[23].
Значительные отличияамериканского права от английского обусловлены и федеративным устройством США,наличием и федеративного законодательства, и законодательства штатов. Крометого, каждый штат имеет и свое прецедентное право. Суды каждого штатаосуществляют свою юрисдикцию независимо друг от друга, и поэтому совершенно необязательно, чтобы решения, принятые судами одного штата, соответствовалирешениям судов других штатов. Нередки случаи, когда суды разных штатовпринимают по аналогичным делам несовпадающие, а иногда и прямо противоречащиерешения. Все это порождает многочисленные коллизии между системами права отдельных штатов, между ними и федеральной системой права и т.д.
В США иначе, чем в Англии, действует правило прецедента. Так Верховныйсуд США и Верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям, имогут изменять свою практику. Кроме того, правило прецедента относится ккомпетенции штатов и действует в пределах судебной системы соответствующегоштата.
Еще одно отличие праваСША от английского – это контроль судов за конституционностью законов.Верховный суд США, Верховные суды штатов могут признать соответственно тот илииной федеральный закон либо закон штата неконституционным. Судебные органыфедерации и штатов осуществляют также контроль за конституционностью актовприменения общего права. Любое судебное решение может быть аннулировано вслучае признания его противоречащим конституционной норме. Этот правовойинститут весьма важен как средство заставить судебные инстанции уважатьсудебные принципы права и обеспечить тем самым единство правовой системы США[24].
В США уделяетсябольшое внимание кодификации действующего законодательства, но американскиекодексы существенно отличаются от романо-германских кодексов.
Кодексы европейскогообразца имеются только в штате Луизиана, где сохраняется романо-германскаятрадиция.
В остальных штатахдействуют кодексы другого типа, которые представляют собой консолидацию прежнихнорм. Таковы гражданские кодексы, которые приняты в ряде штатов (Калифорнии,Джорджии, Монтане и др.); гражданско-процессуальныекодексы и т.д.
Кодексом в СШАименуются также различные систематизированные собрания действующегофедерального законодательства или законодательства отдельных штатов. Такиекодексы не включают в себя нормы прецедентного права.
В 20 в. в США, как и вАнглии, появились новые тенденции. Право перестало рассматриваться только каксредство разрешения споров. Оно стало представлять в глазах юристов и гражданорудие, способствующее созданию общества нового типа и именно для этогопредназначенное.
2.3. Социалистическая правовая система
Социалистическая правовая система была созданапервоначально в России в результате Октябрьской революции 1917 г., а послевторой мировой войны в ряде государств Восточной Европы, Азии и ЛатинскойАмерики, провозгласивших социалистический путь развития. В СССР новое правовозникло практически без восприятия юридических принципов и норм как бывшейцарской России и Временного правительства, так и западных стран. В большинствеже других государств ряд положений старого законодательства, в основном кодексы, были восприняты новой властью и с определенными модификациями долгое времяявлялись действующим источником права[25]. Социалистическая правовая семья (или социалистическая правоваясистема) составляет, или точнее, во многом составляла в прошлом третьюправовую семью, выделенную по идеологическому признаку. Правовые системыстран, входящих в “социалистический лагерь”, ранее принадлежали к романо-германской правовой семье.Они и сейчас сохраняют ряд ее черт. Норма права здесь всегда рассматривалась ирассматривается как общее правило поведения. Сохранились в значительной степении система права, и терминология юридической науки, созданная усилиямиевропейских и советских ученых и восходящая к римскому праву. При значительном сходстве с континентальным правом правовыесистемы социализма имели существенные особенности, обусловленные явновыраженным классовым характером. Единственным или основным источником социалистического права являлось вначале революционное творчествоисполнителей, а позже нормативно-правовые акты, в отношении которыхдекларировалось, что они выражают волю трудящихся, подавляющего большинстванаселения, а затем – всего народа, руководимого коммунистической партией. Самосовершение социалистической революции связывалось с целями построения настоящего социализма, но при условии мировой социалистической революции.Такой социализм построен не был. Принимавшиеся нормативно-правовые акты,большую часть которых составляли подзаконные (секретные и полусекретныеприказы, инструкции и т.д.) акты, фактически выражали прежде всего и главнымобразом волю и интересы партийно-государственного аппарата. Господствовало узконормативное понимание права. Частное правоуступало господствующее место публичному праву. Для советской правовой системыоставались чуждыми идея господства права и мысль о том, что надо изыскиватьправо, соответствующее чувству справедливости, основанному на примирении,согласовании интересов частных лиц и общества. Право носило императивныйхарактер, было теснейшим образом связано с государственной политикой, являясьее аспектом, обеспечивалось партийной властью и принудительной силойправоохранительных (карательных) органов[26].В теории исключалась возможность для судебной практики выступать в ролисоздателя норм права. Ей отводилась лишь роль строгого толкователя права. Этапринципиальная позиция в какой-то мере подкреплялась отсутствием в странесудебной касты, которая претендовала бы на то, чтобы стать независимой отгосударственной власти, если не соперничающей с ней. Несмотря наконституционный принцип независимости судей и подчинения их только закону, судоставался инструментом в руках правящего класса (группы), обеспечивал егогосподство и охранял прежде всего его интересы. Судебная власть не пыталась контролировать законодательную и исполнительную ветвивласти. В СССР было трудно найти что-либо подобное контролю законституционностью законов.[27]На социалистические правовые системы Европы, Азии и Латинской Америки, составлявшие “социалистический лагерь”,существенное влияние оказала первая правовая система, считавшаясясоциалистической, - советская. Национальные правовые системы зарубежныхсоциалистических стран являлись и являются (Китай, Куба, Северная Корея)разновидностями социалистического права.
В настоящее время можно констатировать существенные изменения в правовойсистеме России и других государств, относившихся к социалистической правовойсемье. Россия провозгласила движение по пути формирования правовогодемократического социального государства, общенародного по своей сущности. Намой взгляд, это позволяет прогнозировать сближение ее правовой системы нановом качественном уровне, при сохранении специфики, с романо-германскойправовой системой, как наиболее родственной, а также восприятие некоторыхдостоинств прецедентного права, присущих “общему праву”. Осуществляется комплекс мероприятий по обновлениюзаконодательства, обеспечения господства закона и верховенства закона, незыблемости прав и свобод личности, защите общества от произвола властей, взаимной ответственности государства и личности. Идет судебная реформа.Набирает силу плюрализм в экономике, политике и идеологии, т.е. существенноменяются правовая доктрина, образ мышления и жизни.
2.4. Семья религиозно-традиционного права
Правовые системы многих стран Азии и Африки не обладают той степеньюединства, которая свойственна ранее охарактеризованным правовым семьям. Однако у них много общего по существу и форме, все они основываются наконцепциях, отличающихся от тех, которые господствуют в западных странах.Конечно, все эти правовые системы (семьи) в какой-то мере заимствуютзападные идеи, но в значительной мере остаются верны взглядам, в которыхправо понимается совсем иначе и не призвано выполнять те же функции, что взападных странах. Считается, что принципы, которыми руководствуются незападные страны, бывают двух видов:
1. признается большая ценность права, но само право понимается иначе, чем на западе, имеет место переплетение права и религии;
2. отбрасывается сама идея права и утверждается, что общественные отношения должны регламентироваться иным путем.
К первой группе религиозно-традиционной системы относятся страны мусульманского, индусского и иудейского права, ко второй – страны ДальнегоВостока, Африки и Мадагаскара.
2.4.1.Мусульманская правовая система
Мусульманское право – это система норм, выраженных в религиозной форме и основанных на мусульманской религии - исламе. Ислам исходит изтого, что существующее право произошло от Аллаха, который в определенныймомент истории открыл его человеку через пророка Мухаммеда. Оноохватывает все сферы социальной жизни, а не только те, которые подлежатправовому регулированию. Право Аллаха дано человеку раз и навсегда, но божественные открытия нуждаются в разъяснениях и толкованиях. Ислам – самаямолодая религия из трех мировых религий, но имеет очень широкое распространение. Эта религия содержит, во-первых, теологию, которая устанавливает догмы и уточняет, во что мусульманин должен верить; во- вторых, шар или шариат, т.е. предписания верующим, что они должны делать и чего не должны. Шариат (“путьследования” ) – это по сути своей религиозный (божественный) закон, диктуемый верующим, т.е. совокупность предписаний о том, что они должны делать и чегоне должны делать. В основе шариата, как и других религиозно-нормативныхсистем (индусского права, иудейского права, права ряда стран ДальнегоВостока), лежит идея религиозных обязанностей человека, а не его прав.[28]Последствием невыполнения обязанностей является грех того, кто их нарушает, поэтому мусульманское право не уделяет много внимания санкциям, установленными самими нормами.
Источником мусульманского права являются: 1) Коран – священная книга ислама и основа мусульманского права; 2)сунна – совокупность предписаний о высказываниях и делах пророка Мухаммеда, имеющих правовое значение; 3) иджма – общее (единое) мнение авторитетных правоведов ислама; 4) кияс –суждение по аналогии в вопросах права.
Коран и сунна – основные исторические источники мусульманского права, непосредственно связанные с именем Мухаммеда. После смерти Муххамеда (в 632г.) содержание мусульманского права в 7 в. было дополнено егосподвижниками целым рядом новых положений на основе толкования Корана исунны. Однако потребности общественной жизни требовали дальнейшегоразвития шариата, классификации и систематизации его принципов и норм. Развитие этих задач в 8-10 вв. была посвящена деятельность правоведов –знатоков ислама и основанных ими различных правовых школ.
В своем толковании Корана и сунны мусульманские правоведы разных школ опирались на поощрявшийся пророком принцип “иджтихад” — свободное усмотрение судьи в случаях умолчания других источников относительно рассматриваемого дела. Толкование мусульманскими правоведами Корана и сунны на основе этого принципа фактически сопровождалось установлением ими новых норм шариата. Усилиями этих правоведов были сформулированы основные принципы и конкретные нормы (по преимуществу - казуистического характера) мусульманского права.
В качестве общего (и общепринятого) приема толкования и применения шариата мусульманскими правоведами был признан кияс – способ суждения оправе по аналогии. Важное значение кияса состоит в том, что онпозволяет восполнить пробелы казуистического мусульманского права и “ найти” в самом шариате необходимую норму для решения по аналогии любого дела, как бы не создавая новой нормы и не нарушая тем самым фикции мусульманско-правовой доктрины о безпробельности шариата[29].
К 11 в. окончательно складывается иджма и прекращается период так называемого “ абсолютного иджтихада” - время прямого толкования Корана и сунны и создания основных толков мусульманского права. С 11в. начинается период так называемого “ таклида” – действие шариата на основе уже сложившийся традиции и догмы иджма. С этого времени признается правом только то, что принято и одобрено иджмой.
Однако развитие мусульманской правовой доктрины, а вместе с ней и норм шариата продолжалось и в последующие века. Этому развитию содействовало толкование и применение положений шариата с учетом “условий, места и времени”. Благодаря такому подходу доктриной было допущено применение не противоречащих исламу обычаев, соглашений сторон, административных регламентов. Хотя эти правовые формы и остаются вне самой системы мусульманского права, однако придают ему большую гибкость и приспособляемость к различным условиям и позволяют восполнять его пробелы.
Государственная власть, согласно исламу, - не господин, а слуга права “ шариата”, поэтому она может посредством своего законодательства изменять шариат и творить новое право. Но она должна следить за соблюдением требований шариата и в целях общественного порядка может принимать соответствующие решения и акты. Содержание таких государственных актов, особенно всовременных мусульманских странах, зачастую существенно расходится с традиционными положениями шариата. В этих случаях для демонстрации требований шариата используются разного рода правовые фикции. Так аренда земли, запрещенная шариатом, трактуется как соглашение отовариществе и т.д.
Мусульманское право как особое религиозное право общины верующих исламистов не следует смешивать с системой национального права той или иной мусульманской страны. Возникнув на исходной основе шариата, национальныесистемы позитивного права этих стран значительно отличаются друг от друга.
Существенную роль в отходе в 19-20 вв. этих национальных систем права сыграли такие факторы, как развитие современных форм социально-экономической, политической и духовной жизни, усиление объема и значения государственного законодательства, ликвидация в ряде стран судов, применявших шариат и т.д.
Соответствующие законодательные реформы осуществлялись сперва ( в 19-1 пол. 20 в.) в области торгового, морского, уголовного и налогового права, а затем (во 2 пол. 20 в.) и в остальных сферах правовой жизни. Процесс модернизации национальных систем права сопровождался принятием во многих мусульманских странах (Египет, Турция, Сирия и др. ) гражданских, уголовных и некоторых других кодексов по романо-германскому образцу.
Влияние западного права на национальные системы права мусульманских стран особенно усилилось в условиях современного международного сотрудничестваразличных государств и развития интеграционных процессов в области экономики, экологии, борьбы против международной преступности и т.д.
Однако эта общая позитивная тенденция к модернизации национальных систем права в духе западного права в целом ряде случаев прерывается попятными движениями, усилением в тех или иных мусульманских странах фактора исламского фундаментализма, роли традиционного шариата, реализаций шариатского суда и т.д.
Мусульманское право сформировалось в глубоком средневековье и с тех пор проделало существенную эволюцию с точки зрения развития своих источников[30].
Итак, подводя итог и анализируя вышесказанное, я считаю, что к чертаммусульманского права относятся: архаичность ряда институтов, казуистичность и отсутствие систематизации. Это правоцеркви, право общины верующих. Обычаи не входят в мусульманское правои никогда не рассматривались как его источники. В правовой действительности широко используются соглашения, которые могут вносить существенные изменения в нормы мусульманского права, но не считаются обязательными.
Развитие этой системы права прекратилось в 10 в., когда отпала возможность его толкования. Для приспособления мусульманского права к современной действительности используются способы, находящиеся как бы внемусульманского права: соглашения, законодательство, обычаи, не противоречащие ему. В странах мусульманского правасуществовал и существует дуализм судебной организации:наряду со специальными религиозными судами (кади) всегда функционировали и другие типы судов, применявшие примитивные обычаи илизаконодательные акты (регламенты) власти.
2.4.2. Индусская правовая система
Индусское право основано на религии индуизма и регулирует поведение членов индусской общины[31]. Это не право Индии, а право общины, которое в Индии, Пакистане, Бирме,Сингапуре и Малайзии, а также в странах на восточном побережье Африки исповедует индуизм. Как и ислам, индуизм обязывает своих последователей к принятию на веру определенных религиозных догм и к определенному миропониманию.
Главная черта индусского права – тесная связь с религией. Она является неотъемлимой частью индуизма, в состав которого наряду с правом входят также различные религиозные верования и обряды, моральные ифилософские ценности, предполагающие определенный образ жизни, общественныйпорядок, социальную организацию.
Одним из основных убеждений индуизма является то, что люди разделены с момента рождения на социальные иерархические категории,каждая из которых имеет свою систему прав и обязанностей и догм морали. При этом каждый человек должен вести себя так, как это предписано социальной касте, к которой он принадлежит. В качестве регулятора поведения допускается обычай. Позитивное индусское право является обычным правом, в котором в той или иной мере деяния преобладает религиозная доктрина. Она определяет нормы поведения, в соответствии сней изменяются или толкуются обычаи. Обычаи весьма разнообразны. Каждая каста или подкаста следует своим собственным обычаям. Собрание касты голосованием разрешает в местном масштабе все споры, опираясь при этом на общественное мнение. Оно располагает и эффективными средствами принуждения. Наиболее строгим наказанием считается отлучение от той или иной группы. В случае, если нет определенной правовой нормы по конкретному вопросу, судьи решают его по совести, посправедливости.
Правительству разрешается законодательствовать. Судебные прецеденты и законодательство не считаются источником права. Даже когда имеется закон, судья не должен его применять по всей строгости. [32] Ему предоставлено широкое усмотрение, чтобы всеми возможными способами примирить справедливость и власть. Еще меньше, чем законодательство, на роль источника права может претендовать судебная практика. Итак, впериод, предшествовавший британской колонизации, классическое индусское право не основывалось ни на формальных нормативах, ни на судебных решениях.
В период английского колониального господства индусское право претерпело существенные изменения. Прежде всего, ограничилась сфера его применения. В области права собственности и обязательств традиционные нормы очень скоро заменили нормы общего права, в то время как споры, касающиеся наследования, брака, касты и других традиционных институтов, по-прежнему решались в соответствии с нормами индусского права.
На дальнейшее развитие индусского права значительное влияние оказали законодательство английской администрации и нормы общего права. Так, были отменены положения индусского права, связанные с кастовой дискриминацией, нормы о недееспособности женщин, запрещено самосожжение вдов.
Модификация индусского права осуществлялась под влиянием социально-экономических перемен, внесенных в традиционный хозяйственный уклад развитием капиталистических отношений в колонии, посредством таких источников права, как закон и судебный прецедент. Английские судьи, применявшие индусское право, восполняли пробелы в нем нормами из английского общего права, или создавая на его основе новые прецеденты. В результате судебной практики место классического индусского права постепенно заняло “ английско-индусское право”[33]. Тем не менее полноговытеснения индусского права не произошло, и ряд его традиционных норм иинститутов продолжал действовать.
После достижения независимости (1947 году) в Индии был взят курс намодернизацию как индусского права, так и национальной системы права в целом. Втечении ряда лет были приняты законы резко ограничившие сферу действиятрадиций. Ныне судьи руководствуются в первую очередь законами и прецедентами.Конституция Индии 1950 года запретила дискриминацию по мотивам кастовойпринадлежности. Законом о браке 1955 года были существенно реформированынормы индусского права о браке и разводе. Закон о наследовании 1956 годазакрепил право женщин в сфере наследственных отношений и включил их в кругнаследников. Был изменен прежний режим семейного имущества, и многие видыимущества были законодателем признаны объектами личного имущества. По закону1984 года были созданы так называемые «семейные суды», которые должны решать семейно-брачные споры сторон независимо от их религиозной принадлежности.
Но модернизация старого права - трудный и длительный процесс. Так, до сих пор еще не принят предусмотренный в Конституции 1950 года Гражданский кодекс Индии, который должен установить единый для всех жителей страны гражданско — правовой статус.
Многие положения модернизированного индусского права, действующие в современной Индии, не распространяются на индусские общины вне Индии, где продолжают действовать нормы традиционного индусского права.
В целом к настоящему времени проделана большая работа по кодификации индусского права. Судьи руководствуются в первую очередь законами и прецедентами. В ст. 141 Конституции Индии устанавливается, что суды должны следовать прецедентам, созданным Верховными судом.
Закон и судебный прецедент являются главными источниками права современной Индии. Законодательство и решения судов должны соответствовать Конституции. Контроль за конституционностью законовосуществляет Верховный суд.
Ныне сфера действия старых правовых обычаев резко сократилась.Однако и сейчас индусское право используется при регулировании таких вопросов, как правовое положение детей, опекунство, усыновление, брак, раздел и наследование имущества.
Система национального права Индии в значительной мере формировалась и развивалась под большим воздействием английского права, и в настоящее время, я считаю, она входит в правовую семью общего права.
Заключение
Таким образом, делая выводы по своей работе, я хочу сказать, чтокаждая правовая система обладает определенной спецификой, присущей только ей и отличающей ее от других правовых систем.
Анализируя и исследуя рассмотренные в моей работе правовые семьи современности, я выделила в каждой из них признаки, которые выделяют и характеризуют данную правовую семью, придают ей определенную индивидуальность.
Итак, на мой взгляд, романо-германскую правовую систему характеризуют такие признаки, как единая иерархически построенная системаисточников писаного права, доминирующее место в которой занимают нормативныеакты (законодательство); главная роль в формированииправа отводится законодателю, который создает общие юридические правилаповедения, правоприменитель же (судья, административные органы и т.п.) призванлишь точно реализовывать эти общие нормы в конкретных правоприменительных актах; писаные конституции, обладающие высшей юридической силой; высокий уровень нормативных обобщений достигается путемкодификации нормативных актов; весомое положение занимаютподзаконные нормативные акты (регламенты, циркуляры, инструкции и т. д.); деление системы права на публичное и частное, а также наотрасли; правовой обычай и юридический прецедентвыступают в качестве вспомогательных, дополнительных источников; на первом месте находятся не обязанности, а права человекаи гражданина; особое значение имеет юридическаядоктрина, разработавшая и разрабатывающая в университетах основные принципыпостроения данной правовой семьи.
Семья англо-американского права обладает следующими признаками: основным источником права выступает судебный прецедент; ведущая роль в формировании права отводится суду, которыйв этой связи занимает особое положение в системе государственных органов; на первом месте не обязанности, а права человека игражданина, защищаемые прежде всего в судебном порядке;главенствующее значение имеет в первую очередь процессуальне право,которое во многом определяет право материальное; неткодифицированных отраслей права; отсутствуетклассическое деление права на публичное и частное;широкое развитие статутного права, а юридические обычаи выступают в качествевспомогательных, дополнительных источников; юридическиедоктрины, как правило, носят сугубо прагматический, прикладной характер.
Для социалистической правовой системы характерны такие признаки, как: господство социалистической и в первую очередьгосударственной собственности; законодательнопризнавалась роль коммунистической партии во всех сферах жизни; законы лицемерно провозглашалиполновластие народа, свободу деятельности общественных объединений, широкиеправа и свободы граждан, однако на практике отсутствовали действенныемеханизмы, материальные и юридические гарантии их реального осуществления; господствовало узконормативное понимание права, частноеправо уступало господствующее место праву публичному; длясоветской правовой системы оставались чуждыми идея господства права и мысль отом, что надо изыскивать право, соответствующее чувству справедливости,основанному на примирении, согласовании интересов частных лиц и общества; право носило императивный характер, было теснейшим образомсвязано с государственной политикой, являлось ее аспектом, обеспечивалосьпартийной властью и принудительной силой правоохранительных органов; в теории исключалась возможность для судебной практикивыступать в роли создателя норм права, ей отводилась лишь роль строгоготолкователя права; несмотря на конституционный принципнезависимости судей и подчинения их только закону, суд оставался инструментом вруках правящего класса, обеспечивал его господство и охранял прежде всего егоинтересы.
Семье религиозно-традиционнго права присущи следующие признаки: главный творец права – Бог, а не общество, поэтомуюридические предписания даны раз и навсегда, в них нужно верить исоответственно соблюдать; источником права являютсярелигиозно-традиционные нормы и ценности, содержащиеся в частности в Коране, Сунне, Иджме и распространяющиеся на мусульман, либо в Шастрах, Ведах, законахМану и т.д., и действующих в отношении индусов; весьма тесное переплетение юридических положений с религиозными, философскими иморальными постулатами, а также с местными обычаями, которые образуют в своейсовокупности единые правила поведения; особое место всистеме источников прав занимают труды ученых-юристов, конкретизирующие итолкующие первоисточники, лежащие в их основе конкретные решения; отсутствует деление права на частное и публичное; нормативно- правовые акты имеют вторичное значение; судебная практика в собственном смысле слова не являетсяисточником права; во многом основана на идееобязанностей, а не прав человека (как это имеет место в романо-германскойправовой семье ).
Итак, подводя итог вышесказанному, я хочу сказать, что знание правовойсистемы позволяет решать важные учебно-познавательные ипрактически-юрисдикционные задачи. Только общее видение институтов объективного и субъективного права, структуры законодательства, правовой идеологии и психологии, менталитета общества, юридической практики формирует квалификацию юриста, его способность и возможность работать врамках правовой культуры конкретной страны.
БИБЛИОГРАФИЯ
Нормативныеакты1. Конституция РФ 1993 г. от 12декабря 1993 г.
2. Гражданский кодекс РФ. Часть 1 / Принят ГД ФС РФ21.10.1994 // СЗ РФ,
1994. - № 32 — Ст.3301.
3. Гражданский кодекс РФ. Часть 2 / Принят ГД ФС РФ 22.12.1995// СЗ РФ 1995. — №5 – Ст.410.
4. Федеральный Закон “ О гарантиях прав коренныхмалочисленных народов РФ” от 30.04.1999г. №82 – ФЗ. / СЗ РФ 1999. — № 18-Ст.2208.
Научная,учебная литература5. Алексеев С.С.Общая теория права. – М.: Юристъ, 1995.
6. Бержель Ж-Л. Общая теория права. Под. общ. ред. В.И. Даниленко / Пер. сфр.– М.: NOTA BENE, 2000.7. Венгеров А.Б.Теория государства и права: Учебник. – М.: Юристъ, 1995.
8. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы. современности: пер. с фр.В.А. Туманова. – М.: Международные отношения, 1999.
9. КарташовВ.Н. Введение в теорию правовой системы общества. – Ярославль, 1995.
10. Коваленко А.И. Общая теория государства и права. – М.: ТЕИС, 1996.
11. Комаров С. А.Общая теория государства и права. – М.: Юристъ, 1995.
12. Комаров С.А., Малько А.В. Теория государства и права. – М.: Норма – Инфра-М, 1999.
13. Кросс Р.Прецедент в английском праве. – М.: Политиздат, 1985.
14. Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права. – М.: Спарк, 2000.
15. Матузов Н.И.Правовая система и личность. – Саратов., 1987.
16. Назаренко Г.В.Теория государства и права:Учебное пособие. – М.:Ось-89, 1999.
17. Нерсесянц В.С.Общая теория права и государства. – М.: Норма, 2000.
18. Общая теория права и государства: Учебник / Под. ред. В.В. Лазарева – М.: Юристъ, 2001.
19. Общая теория права: Учебник/Под. ред. А.С. Пиголкина. – М.: Юристъ, 1995.
20. Общая теориягосударства и права. Академический курс/ Отв. ред. М.Н. Марченко. – М.,1998.
21. Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: Общая и Особенная части:Учебное пособие. – М.: Дело, 2000.
22. Основы государства и права: Учебное пособие / Под ред. О.Е. Кутафина. –М.: Норма, 1994.
23. Правовые системы стран мира. Энциклопедический справочник/отв. ред. А.Я. Сухарев. – М.: Норма,2000.
24. Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира:Справочник. - М., 1993.
25. Саидов А.Х.Сравнительное правоведение и юридическая
география мира. – М.: Полиус,1993.
26. Синюков В.Н.Российская правовая система:Введение в общую теорию. – Саратов., 1999.
27. Спиридонов Л.И.Теория государства и права. Учебник. – М.: Проспект, 1997.
28. Сырых В.М.Теория государства и права. – М.: Былина, 1998.
29. Теориягосударства и права / Под. ред. Г.Н. Манова. – М.: Проспект, 1995.
30. Теория государства и права: Курс лекций / Под. ред. Н.И. Матузова иА.В. Малько. – М.: Юристъ, 2000.
31. Теория государства и права: Учебник для вузов/ Под ред. В.М. Карельского и проф. В.Д. Перевалова. – 2-еиздание, перераб. и доп. – М.: Норма, 2001.
32. Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения /Ин-т зак-ва и сравнительного правоведения при ПравительствеРФ. – М.: Норма, 1996.
33. Тихомиров Ю.А.Публичное право. – М.: Зерцало, 1995.
34. Хропанюк В. Н.Теория государства и права. – М.: Интерстиль, 1999.
Материалыпериодической печати35. Алексеев С.С. Право и правовая система // Правоведение. – 1995. - № 1.36. Алексеев Л.И. К вопросу об общем понятии права //Государство и право. – 1994. — №12.37. Байтин М.И. Понятие права и современность//Вопросы теории государства и права. – Саратов., 1998. — 1/10.38. Малеин Н.С. Правовые принципы, нормы и судебная практика// Государство иправо. – 1996.- № 6.39. Марченко М.Н. Место и роль сравнительного правоведения в системеюридического образования // Правоведение. – 1999. — № 1.
40. Тихомиров Ю.А.Право: национальное, международное,сравнительное // Государство и право. – 1999.- №8.
41. Тихомиров Ю.А.Проблемы сравнительного правоведения // Государство и право. - 1993. — №8.
42. Шульженко Ю.Л.Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности) //Государство и право. – 2001. — №3.