Реферат: Cпособы обеспечения предпринимательских договоров

МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИМОСКОВСКИЙГОСУДАРСТВЕННЫЙ ОТКРЫТЫЙ УНИВЕРСИТЕТ     Д И П Л О М Н А Я   Р АБ О Т А

«Способы обеспечения предпринимательских договоров»

 

                                                       

Кафедра:«Гражданское право и

гражданскийпроцесс»

Научныйруководитель:

Кандидат юридических наук

доцент КручининаН. В.

 

 

 

 

2000

МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИМОСКОВСКИЙГОСУДАРСТВЕННЫЙ ОТКРЫТЫЙ УНИВЕРСИТЕТЮридический факультетКафедра гражданскогоправа и гражданского процесса

СПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ

ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКИХ ДОГОВОРОВ

Д И П Л О М Н А Я   Р А Б О Т АКозловой Ольги Анатольевны

студентки 6 курсазаочного отделения

Научный руководитель:

Кручинина Н. В. – к. ю. н.

 

Доцент ______________


Допущена к защите

 

«___» ___________ 2000 г.

Зав. Кафедрой гражданского

права и гражданского процесса

 

И. В. Савельева _____________


2000

СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Введение….….… .2

Глава 1. Понятие способов обеспеченияпредпринимательских договоров… .4

Глава 2. Виды способов обеспеченияпредпринимательских договоров… 8

Глава 3. Неустойка ….….… .10

Глава 4. Залог ….….… 15

            § 1. Понятие и основаниявозникновения залога…..15

            § 2. Виды залога….….… .18

§ 3. Предмет залога ..….… .20

§ 4. Заключение договоразалога. Форма залогового соглашения … 23

§ 5. Стороны залоговогоправоотношения….… 28

§ 6. Прекращение залога.….… .34

§ 7. Обращение взысканияна предмет залога ….. .35

§ 7. 1. Реализациязаложенного имущества….… 39

Глава 5. Удержание ….….… 55

Глава 6. Задаток ….….… 58

Глава 7. Поручительство ….….… 62

Глава 8. Банковская гарантия ….….… 68

Заключение ….….… 79

Список используемых материалов ….….… 82


ВВЕДЕНИЕ

 

Одним из наиболее важных институтов в сферепредпринимательства является, безусловно, предпринимательский договор. Вбольшинстве своем взаимодействия различных предпринимательских единиц междусобой построены на договорной основе. В процессе заключения сделки стороныоговаривают определенные условия, вследствие чего контрагенты возлагают на себяряд обязанностей и приобретают круг прав.

Вся система делового оборота построена на основедоговоренности партнеров. Предпринимательские договоры регулируют практическивсе сферы предпринимательской деятельности, устанавливая условия тех или иныхдействий сторон. Значительная часть общественных отношений строится на основесоглашения сторон принять на себя определенные обязанности с тем, чтобыполучить определенные права, как правило, вещного характера, так какэкономический оборот предполагает определенное перемещение материальных благдля удовлетворения соответствующих потребностей субъектов гражданскихправоотношений.

Предпринимательский договор является одним из главных основанийвозникновения обязательств. С целью урегулирования отношений в областиобязательств субъектов делового оборота существует обязательственное право –одна из подотраслей гражданского права Российской Федерации.

Предпринимательский договор – это еще и документ,фиксирующий факт сделки и свидетельствующий о приобретении сторонами прав иобязанностей, оговоренных в соглашении, а также предусмотренных требованиямисоответствующих нормативных актов, регулирующих сферу отношений, по поводукоторых заключается договор. Однако, к сожалению, в условиях несовершенствасферы исполнения обязательств, повсеместного нарушения действующегозаконодательства, правового нигилизма и юридической безграмотности населения,факт заключения соглашения не способен гарантировать исполнение договорных обязательств.

В настоящее время сфера российскогопредпринимательства находится в стадии формирования единой системы расчетов иэффективного аппарата обеспечения надежности совершаемых сделок. Структурароссийской экономики на текущий момент такова, что периодические кризисныеситуации на рынке, инфляция, падение производства, повсеместные неплатежи запоставленные товары, выполненные работы или оказанные услуги, а такженедостаток судебной и иной практики в системе гарантий соблюдения экономическихи иных интересов субъектов предпринимательских отношений требуют развитиянормативной базы для обеспечения широкого спектра средств и методов надежнойзащиты законных прав и интересов участников делового оборота.

С целью защиты законных прав и интересов физических июридических лиц при заключении различных сделок российское законодательствопредусматривает ряд мер, способствующих исполнению возникающих обязательств. Вюридической терминологии эти меры носят название «способы обеспеченияобязательств». Способы обеспечения обязательств призваны охранять интересыменее защищенной стороны договора, то есть кредитора. Особенность этих мерсостоит в том, что они представляют собой дополнительное обязательственноебремя, возлагаемое на должника с целью более надёжной защиты прав кредитора. Тоесть, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения условий предпринимательскогодоговора на должника ложится дополнительная ответственность. Кроме того, в рядеслучаев к исполнению обязательства привлекаются наряду с должником третьи лица,в частности, при поручительстве, задатке, залоге и банковской гарантии.

Сейчас в условиях низкого уровня договорнойдисциплины, ненадежности и часто  просто  недобросовестности контрагентов всебольшее развитие должны получать различные способы обеспечения исполненияобязательств по предпринимательским договорам, ибо именно  способы обеспеченияобязательств становятся основой прочности отношений между кредитором идолжником, так как гарантируют удовлетворение имущественных требованийкредитора в случае неисполнения должником обязательства.

Основной целью способов обеспечения обязательств вцелом и обязательств по предпринимательским договорам в частности является возмещениеубытков кредитора вследствие неисполнения или ненадлежащего исполненияобязательства должником с целью максимально снизить убытки и потери кредитора.Но зачастую это не так-то просто сделать. Трудности заключаются в том, чтонередко кредитору необходимо вычислить и доказать наличие и размер убытков, ихпричинную связь с нарушением договора, а это не всегда просто. Кроме того, дажеимея на руках решение суда об удовлетворении своих претензий, кредитор нередконе в силах добиться от должника возмещения своих убытков вследствие отсутствияу последнего необходимых средств. Для решения подобных казусов предусмотреныспециальные способы обеспечения обязательств, такие, как задаток и удержаниеимущества должника.

Глава 1. ПОНЯТИЕ СПОСОБОВ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКИХ ДОГОВОРОВ

Заключение соответствующих видов предпринимательскихдоговоров необходимо для осуществления хозяйственной деятельности любогосубъекта гражданского оборота. Предпринимательский договор является одним извидов гражданско-правовых договоров и, соответственно, на него распространяютсявсе нормы, установленные для гражданских договоров. Как и все договорыгражданского оборота, предпринимательский договор можно рассматривать какюридический акт, порождающий соответствующие права и обязанности сторон.Следовательно, понятие «способы обеспечения предпринимательских договоров»входит в понятие «способы обеспечения обязательств». Поэтому, рассматриваяспособы обеспечения предпринимательских договоров, мы будем отталкиваться отнорм и положений, закрепленных в обязательственном праве России.

Обеспечениеобязательств — традиционный институт гражданского права. Такие способыобеспечения исполнения обязательств, как задаток, неустойка, поручительство изалог, были известны еще римскому праву. Необходимость их использования объясняетсятем, что кредитор имеет существенный интерес в том, чтобы быть уверенным висполнении обязательств, и в том, чтобы обеспечить себе установление убытков,на возмещение которых он имеет право в случае неисполнения обязательства,наконец, кредитор заинтересован в том, чтобы побудить должника к своевременномуисполнению под страхом невыгодных для должника последствий в случаенеисполнения или надлежащего исполнения обязательства.

Исследуя дореволюционноезаконодательство и гражданско-правовую доктрину, также можно выделитьперечисленные выше способы обеспечения обязательств. В частности Анненковписал: «Под обеспечением следует понимать средства или способы, направленные наукрепление обязательства, т. е. на придание им большей верности в отношении,разумеется, ничего иного, как получения по ним удовлетворения верителем, или,все равно, как говорит Мейер, приемы для доставления обязательственному правутой твердости, которой недостает ему по существу, как праву только на действиедругого лица». Иными словами речь идет о неких гарантиях, так необходимыхобязательству для того, чтобы он работало, а если быть точнее, то кредитору,позволяющих быть уверенным последнему в соблюдении его имущественных интересов.

Способыобеспечения исполнения обязательств предусмотрены не только российскимгражданским правом, но и гражданскими законодательствами стран континентальнойЕвропы, а также англо-американской правовой доктриной. Например, Единообразныйторговый кодекс США включает в себя раздел 9 «Обеспечение сделок». «Настоящийраздел применяется к обеспечительным интересам, созданным посредством договора,включая ручной залог, цессию, ипотеку движимости, доверительную собственностьна движимое имущество, договор за печатью о доверительной собственности, правоудержания, принадлежащее фактору, доверительную собственность на оборудование,условную продажу, аренду и консигнацию, предназначенные служить интересамкредитора».

В российском гражданском праве способы обеспеченияобязательств понимаются как меры специального характера, которые с цельюнадлежащего исполнения основного обязательства стимулируют должника ксоответствующему поведению путем наложения на него дополнительных обязательств,что обеспечивает достаточную гарантию исполнения условий договора.

Как уже было отмечено ранее, способы обеспеченияобязательств направлены в пользу кредитора и носят характер, сходный сэкономическими санкциями. Эти меры устанавливаются как законодательством, так исоглашением сторон, но порядок их установления и исполнения чаще всего строгооговорен законом и носит императивный характер.

Одним из основных достоинств способов обеспеченияобязательств является то, что не создавая существенных неудобств для должника,они, тем не менее, являются эффективным инструментом, способствующим соблюдениюусловий заключенного договора. С другой стороны, кредитор в случае существенныхнарушений основного обязательства должником вправе погасить свои потери путемпривлечения мер обеспечительного характера. Причем нередко исполнениедополнительного обязательства влечет за собой больший объем материальных потерьдля должника, нежели исполнение основного обязательства. Так, при лишениидолжника права владения и пользования имуществом в договоре залога, он нетолько терпит определенные неудобства, но и потери в виде некоторых издержек.Таким образом, в одних случаях стимулирующим фактором выступает желаниедолжника избежать определенной ответственности, например, штрафных санкций, вдругих – опасность лишиться имущества. В любом случае, все способы обеспеченияобязательств носят обязательственно-правовой характер, направлены на содействиеисполнению основного обязательства, ставшего основанием их возникновения, иосновываются на материальной ответственности нарушителя.

В зависимости от содержания способов обеспеченияобязательств, они либо относятся к мерам гражданско-правовой ответственности,либо не являются таковыми. Если способ обеспечения обязательств направлентолько на обеспечение основного обязательства и погашение убытков кредитора, тоон не признается мерой ответственности. В случае же, когда способ обеспеченияобязательств предусматривает дополнительное обременение должника независимо отналичия негативных последствий – он является мерой материальной ответственности.Например, неустойка относится к мерам гражданско-правовой ответственности, таккак она применяется независимо от того, претерпел ли кредитор какие-либо убыткиили нет. В свою очередь, залог и банковская гарантия не могут быть причислены кмерам материальной ответственности.

Стоит заметить, что применение любого из способовобеспечения обязательств также создает обязательственное правоотношение между кредитором  и  должником  (или третьим лицом, которое обеспечиваетобязательство должника). Но это обязательство особого рода. Его специфика состоитв дополнительном (акцессорном) характере по отношению к обеспечиваемомуобязательству (главному, основному). Эта особенность обеспечительногообязательства проявляется во многих моментах, которые нашли отражение вотечественном законодательстве.

В силу того, что способы обеспечения обязательств вбольшинстве своем носят дополнительный(субсидиарный) характер и зависятот основного обязательства, то при прекращении или недействительности основногообязательства обеспечивающие обязательства также прекращаются. Однакосуществуют такие способы обеспечения обязательств, которые носят самостоятельныйхарактер и не зависят от основного обязательства, к ним, в частности, относитсябанковская гарантия.

Основное обязательство влияет на обеспечивающее в трехслучаях:

·    Во-первых, обеспечительное обязательствоследует судьбе основного при  переходе  прав  кредитора  другому  лицу, например,  при  уступке требования по основному обязательству (ст. 384 ГКРФ);

·    Во-вторых, в случае, когда с согласиякредитора степень исполнения обязательства способна снизить количественныехарактеристики обеспечивающего обязательства. В частности, в соответствии с п.1 ст. 357 ГКРФ и ст. 46 Закона РФ «О залоге»[1],возможно уменьшение стоимости заложенных товаров в обороте и переработке соразмерноисполненной части основного обязательства. Также допускается снижение стоимостизаложенных ценных бумаг (векселей) соответственно исполнения основногообязательства;

·    В-третьих, недействительность основногообязательства также влечет за собой недействительность обязательства пообеспечению исполнения. Это правило не действует в случае банковской гарантии(пп. 2 и 3 ст. 329 ГКРФ);

·    В-четвертых, при прекращении основногообязательства прекращается и акцессорное. Так происходит, например, в случаеприменения залога (ст. 352 ГКРФ) и поручительства (ст. 367 ГКРФ). Однако  естьи исключения из этого правила. Например, имущество, находящееся  в  залоге, может  стать  предметом  еще  одного залога в обеспечение других требований(последующий залог). Последующий залог допускается, если  он не запрещенпредшествующими договорами о залоге (ст. 342). При  ипотеке (залогнедвижимости) допускается уступка кредитором своих прав в отношении ипотеки безуступки прав по основному обязательству (ст. 355). Особое положение средиспособов обеспечения обязательств занимает банковская гарантия. Предусмотренноездесь обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит от основногообязательства (ст. 370).

В силу того, что в большинстве своем способыобеспечения обязательств носят акцессорный характер, они не могут каким-либообразом влиять на содержание и действительность основного обязательства. Тоесть, если по каким-либо причинам  обеспечивающее обязательство прекращается,это не оказывает воздействия на правовой характер основного обязательства и оноостается в силе.

 

Глава 2. ВИДЫ СПОСОБОВ ОБЕСПЕЧЕНИЯ

 ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКИХ ДОГОВОРОВ

 

В соответствии с современнымроссийским законодательством для стимулирования должника к точному инеуклонному исполнению обязательств, вытекающих из предпринимательскихдоговоров, а также в целях предотвращения либо уменьшения размера негативныхпоследствий, которые могут наступить в случае их нарушения, обязательства могутбыть обеспечены одним из способов, предусмотренных ГКРФ. Перечень способовобеспечения обязательств содержится в ст. 329 ГКРФ, согласно которой основнымиспособами обеспечения обязательств в России являются неустойка, залог,удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия и задаток. Советскоегражданское право также содержало институт обеспечения обязательств, однаконовый Гражданский кодекс ввел в список основных способов обеспеченияобязательств удержание имущества и банковскую гарантию. Последняя, кстати,является способом обеспечения обязательств, не зависящим от основногообязательства, то есть самостоятельным способом обеспечения обязательств.Существенным является и то, что действующий ГКРФ содержит примерный, а неисчерпывающий, как было в ГК РСФСР 1964 г., перечень способов обеспеченияисполнения обязательств. Поэтому наряду с предусмотренными законом способамиобеспечения исполнения обязательств сторонами могут предусматриваться иныеспособы, например, товарная неустойка или внесение спорной суммы в депозиттретьего лица. Кроме того, обеспечительные свойства присущи некоторым видамбезналичных расчетов, таким как аккредитив, инкассо, безакцептное списание,предоплата и др. Определенные обеспечительными качествами обладают и некоторыевиды договоров страхования, кредита, лизинга, факторинга и др.

Все способы обеспечения обязательствразличаются по степени воздействия на должника и методам достижения цели — побудить должника исполнить обязательство надлежащим образом. Поэтому поведениедолжника во многом будет зависеть от оптимального выбора кредитором способаобеспечения обязательства.

В связи с этим необходимо учитыватьособенности того или иного способа обеспечения обязательства и его возможностиприменительно к конкретной ситуации.

Выбор соответствующего способа вомногом зависит от существа обязательства. К примеру, для обязательств,возникающих из договора займа или кредитного договора, более надежнымисчитаются такие способы, как залог, банковская гарантия и поручительство. В тоже время, если речь идет об обязательствах по выполнению работ или оказаниюуслуг, возникающих из договоров подряда, банковского счета и других,предпочтительнее использовать неустойку, поскольку интерес кредиторазаключается не в получении от должника денежной суммы, а в достиженииопределенного результата.

Действующее гражданскоезаконодательство не содержит каких-либо ограничений в выборе способовобеспечения обязательств по предпринимательским договорам, поэтому сторонымогут применять одновременно несколько видов обеспечительных мер, например, неустойкусовместно с залогом.

Глава 3. НЕУСТОЙКА

Одним из наиболее важных и распространенных способовобеспечения предпринимательских договоров является, безусловно, неустойка.

Согласно п. 1 ст. 330 ГКРФ неустойка (штраф, пеня) — это определенная законом или договором денежная сумма, которуюдолжник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащегоисполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. Потребованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение емуубытков.

Эффективность неустойки, ее широкое применение в целяхобеспечения договорных обязательств объясняются прежде всего тем, что онапредставляет собой удобное средство упрощенной компенсации потерькредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением должником своихобязательств. В этом смысле неустойке присущи следующие черты:предопределенность размера ответственности за нарушение обязательства, окотором стороны знают уже на момент заключения договора; возможность взысканиянеустойки за сам факт нарушения обязательства, когда отсутствует необходимость доказыватьналичие убытков, причиненных таким нарушением; возможность для сторон посвоему усмотрению формулировать условие договора о неустойке (заисключением законной неустойки), в том числе, в части ее размера, соотношения субытками, порядка исчисления, приспосабливая ее тем самым к конкретнымвзаимоотношениям сторон и усиливая целенаправленное воздействие.

Порядок исчисления денежной суммы,составляющей неустойку, может быть различным: в виде процентов от суммыдоговора или его неисполненной части; в кратном отношении к сумменеисполненного или ненадлежаще исполненного обязательства; в твердой сумме,выраженной в денежных единицах.

Неустойка, являясь одним из способовобеспечения обязательств, одновременно представляет собой меругражданско-правовой ответственности, носящую имущественный характер. Однимиз критериев, по которым неустойку можно отнести к мерам гражданско-правовойответственности являются основания ее возникновения. Обязанности по уплатенеустойки возникают по аналогии с возложением на должника мергражданско-правовой ответственности. Единственным основанием применениянеустойки является нарушение обязательств должника, вытекающих из договора либонормативных актов. Иногда в качестве основания возникновения требований онеустойке выступает вина должника, но это не касается предпринимательскихдоговоров и в целом сферы предпринимательской деятельности.

Таким образом, одним из важных преимуществ неустойкиявляется то обстоятельство, что кредитор не обязан доказывать причинение емуубытков, устанавливать их размер и причинную связь с нарушением договорадолжником. В соответствии с п. 3 ст. 401 ГКРФ, если законом или договором непредусмотрено иное, лицо, нарушившее обязательство, в частности, приосуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если недокажет, что это произошло вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайныхи непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. При этом нарушениеобязанностей контрагентами должника и отсутствие на рынке необходимых дляисполнения обязательства товаров, отсутствие у должника денежных средств ктаким обстоятельствам не относятся.

Из определения термина «неустойка»,содержащегося в ст. 330 ГКРФ можно сделать вывод, что понятия «штраф» и «пеня»являются синонимами термина «неустойка». Однако это не совсем правильно. Штрафи пеня являются скорее видами неустойки. Общим для них является то, что онипредставляют собой денежные суммы, взыскиваемые в случае неисполнения илиненадлежащего исполнения обязательства. Но, в отличие от штрафа, которыйявляет собой однократно взыскиваемую неустойку, определяемую в твердом денежномразмере некоторой суммой или процентами от нее, пеня носитпрогрессирующий характер и взыскивается увеличивающейся с каждым днем просрочкисуммой. Таким образом, пеня устанавливается на случай просрочки  исполненияобязательства. Она, как правило, определяется в процентах по отношению к суммеобязательства, неисполненного в установленный срок. Пеня представляет собойдлящуюся неустойку, которая взыскивается за каждый последующий период(например, за каждый день) просрочки неисполненного в срок обязательства. Такпроисходит в случае просрочки оплаты за поставленную продукцию, возвратакредита и т. д.

В зависимости от источникаустановления различают договорную и законную неустойку. Договорная неустойка– это неустойка, оговоренная соглашением сторон. Она не может быть меньшезаконной неустойки, но может превышать ее в случае согласия сторон. Договорнаянеустойка обязательно должна быть письменно зафиксирована предпринимателями, впротивном случае несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашенияо неустойке независимо от формы основного обязательства, которое можетвозникнуть и из устной сделки (ст. 331 ГКРФ).

Законная неустойка – это неустойка, установленнаязаконодательством и не зависящая от воли сторон. В большинстве случаев законнаянеустойка применяется, если она не оговорена в соглашении сторон, либо еслисогласно договору ее размеры меньше размеров законной неустойки. Законнаянеустойка подлежит применению независимо от того, предусмотрена ли обязанностьее уплаты соглашением сторон (ст. 332 ГК). Вместе с тем сфера применениязаконной неустойки во многом зависит от того, в какой правовой норме онасодержится. Если неустойка предусмотрена императивной нормой, она подлежитбезусловному применению. В случаях, когда положение о неустойке содержится вдиспозитивной норме, она применяется лишь постольку, поскольку стороны своимсоглашением не предусмотрели иной размер неустойки.

Примером законной неустойки,содержащейся в диспозитивной норме, может служить неустойка, предусмотреннаячастью первой п. 8 постановления Президиума Верховного Совета РФ и ПравительстваРФ от 25 мая 1992 года № 2837-I «О неотложных мерах по улучшению расчетов внародном хозяйстве и повышении ответственности предприятий за их финансовоесостояние». Указанная неустойка в виде пени в размере 0,5 процента в день запросрочку платежа за поставленные товары применяется, если в заключенном сторонамидоговоре поставки или купли-продажи продукции (товаров) для предпринимательскойдеятельности не содержится иной конкретный размер ответственности за такое нарушение.

Условия договора не могут уменьшитьразмер законной неустойки, но могут его увеличить, если иное не предусмотренозаконом (ст. 332 ГКРФ). Но в случаях, когда размер законной неустойкисущественно превышает реальный размер последствий нарушения договора, судвправе уменьшить размер законной неустойки (ст. 333 ГКРФ). Уменьшение размеранеустойки не влечет полного освобождения должника от ее уплаты, то есть должникв любом случае обязан выплатить неустойку. При определении размеров неустойки исоотношения его с последствиями нарушения суд может принять во вниманиеобстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения, вчастности, цену товаров и услуг, сумму договора и т. д.[2]

Приведем несколько примеровприменения этого положения ВАС РФ[3].ВАС РФ решил уменьшить размер неустойки, когда сторона требовала взысканиянеустойки в размере 1 млрд. рублей в связи с нарушением договора, суммакоторого составляла 30 млн. рублей[4].В ином случае истец требовал уплаты неустойки в размере 1,360 млрд. рублей, непредоставив никаких доказательств причинения ему убытков в связи с не возвратомтары[5].В следующем деле размер неустойки превысил размер убытков в 1,5 раза[6].Во всех приведенных случаях ВАС РФ принял решение о снижении размеровнеустойки.

Говоря о размерах неустойки, необходимозатронуть и такой важный вопрос: имеет ли право кредитор кроме взысканиянеустойки требовать возмещения убытков? Прежде всего следует заметить,что неустойка – весьма гибкая санкция и имеет несколько видов. Поэтому правокредитора требовать возмещения вреда при неустойке зависит от того, какой извидов неустойки выбрали стороны в качестве способа обеспечения договора.

Согласно ст. 394 ГКРФ, законразличает четыре вида неустойки: зачетную, штрафную, исключительную и альтернативную.Зачетная неустойка дает кредитору право требовать возмещения убытков вчасти, не покрытой неустойкой, то есть с учетом неустойки. Зачетная неустойкасчитается общим правилом, в отличие от остальных трех видов неустойки, которыеприменяются как исключения. Если законом или договором не предусмотрено иное,то неустойка считается зачетной. Зачетная неустойка является самым распространеннымвидом неустойки.

Штрафная неустойка позволяет кредитору требоватьвозмещения вреда в полной сумме поверх уплаты неустойки, то есть сумма неустойкине зачитывается. Этот вид неустойки считается самым строгим и крайне редкоприменяется на практике – только в случаях наиболее грубых и существенныхнарушений договора. При ранее действующем законодательстве штрафная неустойкаприменялась значительно чаще, ныне же к ней прибегают в исключительных случаях,так как она является мерой гражданско-правовой ответственности, которая невполне соответствует принципам гражданских правоотношений и обычаям деловогооборота. Так, например, штрафная неустойка применяется при просрочке заемщикауплаты суммы займа (ст. 811 ГКРФ), когда проценты на сумму займа начисляютсянезависимо от уплаты заемщиком процентов по договору пользования заемнымисредствами. Также штрафная неустойка применяется при поставке некачественной продукциии товаров массового потребления.

Исключительная неустойка, в отличие от штрафной, напротив,исключает возможность кредитора требовать взыскания убытков помимо неустойки.Исключительная неустойка также применяется в крайне ограниченном ряде случаев.В основном, исключительную неустойку применяют в соответствии с транспортнымзаконодательством в отношении органов транспорта и связи за нарушенияобязательств по доставке грузов, багажа и корреспонденции (ст. 143 УЖД1и ст. 152 УАТ2).

Альтернативная неустойка дает потерпевшей стороне правовыбрать либо взыскание неустойки, либо возмещения ущерба.

Кроме случаев несоразмерностинеустойки с реальными последствиями нарушения, размер неустойки может бытьуменьшен судом, если неисполнение или ненадлежащее исполнение условий договорапроизошло по вине обеих сторон. Суд также вправе уменьшить размер неустойки вслучае, когда кредитор умышленно либо по неосторожности содействовал увеличениюразмера убытков, причиненных нарушением договора, либо не принял разумных мер ких уменьшению (п. 1, ст. 404 ГКРФ). Здесь действует принцип смешанной вины, тоесть суд при данных обстоятельствах уменьшает размер неустойки соответственностепени виновности потерпевшей стороны.

Помимо этого, вследствие того, чтонеустойка является мерой гражданско-правовой ответственности, размер этойответственности может быть уменьшен, то есть, по некоторым видам обязательств ипо обязательствам, связанным с определенными видами деятельности, законограничивает право на полное возмещение убытков3. Согласно п. 2 ст. 394ГКРФ, в случаях, когда за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательствустановлена ограниченная ответственность, убытки, подлежащие возмещению вчасти, не покрытой неустойкой, либо сверх нее, могут быть взысканы до пределов,установленных таким ограничением. Как правило, это ограничение выражается втом, что возмещаются лишь убытки, относящиеся к положительному ущербу без учетаупущенной выгоды.

Как уже отмечалось выше, в основноммеры по уменьшению ответственности за нарушение договора, обеспеченногонеустойкой, касаются органов транспорта и связи. Многие из них введеныположениями международных договоров, ратифицированных Российской Федерацией. Вчастности, Варшавской конвенцией «Для унификации некоторых правил, касающихсявоздушных перевозок» 1992 года, Брюссельской конвенцией «Об унификациинекоторых правил о коносаменте» 1924 года, Женевской конвенцией «О договоремеждународной перевозки грузов автомобильным транспортом» 1959 года и др.

Любой вид неустойки представляет собойформу гражданско-правовой ответственности стороны, поэтому должник может бытьосвобожден от ответственности, если докажет, что в силу закона или договора ондолжен быть освобожден от ответственности.


Глава 4. ЗАЛОГ

§ 1. Понятие залога и основания еговозникновения

 

Залог является одним из способовобеспечения обязательств по предпринимательским договорам. Согласно Закона РФ«О залоге» от 29 мая 1992 г., «залог является способом обеспеченияобязательств, при котором кредитор-залогодержатель в случае неисполнениядолжником обязательства приобретает право получить удовлетворение за счетзаложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами за изъятиями,предусмотренными законом». Статья 334ГКРФ гласит: «В силу залогакредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право вслучае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение изстоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица,которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленнымизаконом». К таким изъятиям относятся, в частности, задолженность по заработнойплате, алиментные требования и другие привилегированные требования. В последнеевремя залог как способ обеспечения обязательств по договорам получил широкоепрактическое применение в сфере предпринимательской деятельности.

В настоящее время основнымизаконодательными актами, регулирующими залоговые обязательства в РоссийскойФедерации, являются ГКРФ и Закон РФ «О залоге» №2872-1 от 29 мая 1992 г.Отношения ипотеки, как одного из видом залога регулируются Федеральным законом«Об ипотеке (залоге недвижимости)» №102 от 16 июня 1998 г. К тому же действуюттакже Основные положения о залоге недвижимого имущества (ипотеке), закрепленныераспоряжением заместителя Председателя Совета Министров от 22 декабря 1993 г.,в части, не противоречащей ФЗ «Об ипотеке».

До сих пор существуют разногласия поповоду того, к какому разделу гражданского права относится залог. ОднакоГражданский кодекс РФ выделяет залог в самостоятельный правовой институт,наделяя его статусом обеспечительного обязательства/>1. Крометого, залог является договором, сторонами которого являются кредитор(залогодержатель) и должник (залогодатель).

Российскоезаконодательство предусматривает два основных способа возникновения залоговогообязательства – в силу закона и в силу договора. Согласно пункту 3 статьи 334ГКРФ залог возникает в силу договора. Залог возникает также на основании законапри наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено,какое имущество и для обеспечения какого обязательства признается находящимся взалоге.  Те же положения закрепляются, в свою очередь, в ст. 3 Закона РФ «Озалоге», которая гласит: «залог

возникает в силу договора или закона.Закон, предусматривающий возникновение залога, должен содержать указание на то,в силу какого обязательства и какое именно имущество должно признаватьсянаходящимся в залоге». Однако, в отличие от Закона «О залоге», ГКРФ признаетдоговор основным способом возникновения залога, так как этот способ наиболее распространен.

При согласии сторон обеспечениепредпринимательского договора залогом может быть оговорено в договоре обосновном обязательстве (долге) или же закреплено отдельным соглашением. В любомслучае, залоговое обязательство должно быть закреплено письменно, иначе онотеряет свою действительность.

Таким образом, договорная основавозникновения залога требует лишь согласия сторон, а для возникновения залога всилу закона необходимо наступление определенных обстоятельств, предусмотренныхзаконом. В частности, залоговое обязательство возникает в договорекупли-продажи: с момента передачи товара покупателю и до его оплаты товар,проданный в кредит, считается  находящимся в залоге у продавца для обеспеченияисполнения обязательства по оплате товара, если договором не предусмотрено иное(п. 5 ст. 488 ГКРФ).

Более схематично основаниявозникновения залога можно отобразить следующим образом:

Основание возникновения залога Договор Закон

Договор, составленный отдельно от договора о долге

Залоговое обязательство, включенное в договор о долге

Примеры: Комиссионер имеет залоговое право на переданное ему (для продажи) имущество, в обеспечение своих требований комитенту (по уплате вознаграждения, компенсации расходов) При продаже в кредит переданный покупателю товар считается заложенным в пользу продавца до полного получения им покупной цены.

/> /> /> /> /> /> /> /> /> /> /> /> /> /> /> /> /> />

Согласно ч. 2. п. 3. ст. 334 ГКРФ,правила о залоге, возникающем в силу договора, соответственно применяются кзалогу, возникающему на основании закона, если законом не установлено иное.

Говоря о способах возникновениязалога, стоит отметить, что Гражданский кодекс РФ содержит новый институтудержания кредитором имущества должника до исполнения последним обязательств пооплате этой вещи или возмещению связанных с этой вещью издержек и другихубытков. Впоследствии право удержания может перерасти в право залога, котороевозникает не из договора либо закона, а из факта нахождения у кредитора имуществадолжника (ст. 359 ГКРФ). При этом, если требование возникает из обязательства,стороны которого действуют как предприниматели, обеспечение такого требованиявозможно удержанием имущества, которое не связано с возникновением данного требования.

По сравнению с большинством другихспособов обеспечения исполнения обязательств залог имеет одну оченьсущественную особенность – он носит вещно-правовой характер. Задаток,банковская гарантия, поручительство, неустойка относятся к способам обеспеченияисполнения обязательств, не имеющим характера вещных правоотношений. Во всех перечисленныхслучаях обеспечение строится на доверии кредитора к личности должника либотретьего лица, которое становится дополнительным (акцессорным) должником в силупринятия на себя ответственности за исполнение основным должником своегообязательства перед кредитором. Залог строит защиту прав кредитора на основериска должника утратить определенные вещные права в случае неисполнения илиненадлежащего исполнения обязательства, что придает данному способу обеспеченияобязательств свойства, которые позволяют рассматривать его в качествевещно-правового способа обеспечения исполнения обязательств.

В своем учебнике гражданского права Г.Ф. Шершеневич, анализируя сущность залога, обращает внимание на тообстоятельство, что обеспечением требований кредитора в договоре залога«является прежде всего имущество должника в том его составе, какой оно имеет вмомент обращения на него взыскания. Но кредитору всегда грозит опасность, чтостоимость имущества должника окажется ниже ценности обязательства, чтоимуществу будет предъявлено одновременно несколько требований и что оно невыдержит тяжести их совокупности. Ввиду такой опасности, предотвратить которуюкредитор не в состоянии, он предпочитает выбрать из всего имущества должникаопределенную вещь, соответствующую по ценности сумме долга, и настоять на правеисключительного удовлетворения своих требований из стоимости этого предмета».1

Установление особого права наимущество залогодателя в сочетании с преимущественным перед другими егокредиторами правом обратить взыскание на предмет залога делают залог одним изсамых надежных способов обеспечения исполнения обязательств. Следует такжеучитывать, что в наших условиях приватизированное жилье зачастую является единственнымдостаточно ценным имуществом, заложив которое гражданин может получитьпервоначальный капитал для предпринимательской деятельности. Кроме того,получение кредита на покупку жилья с последующим залогом этого жилья – один изреальных путей решения жилищной проблемы.

Залог обеспечивает требование в томобъеме, какой существует к моменту удовлетворения. Залогом обеспечиваютсяосновной долг, расходы кредитора, связанные с содержанием имущества, с оплатойпроцентов, с организацией публичной распродажи имущества и прочие убыткикредитора, если они проистекают от неисполнения или ненадлежащего исполнениядолжником обязательства, обеспеченного залогом. Прочие требования кредитора,хотя бы к тому же должнику, но по обязательствам, не обеспеченным залогомданного имущества, не подлежат преимущественному удовлетворению и погашаются наобщих основаниях.

Сфера применения залога прямо указанав ст. 4 Закона «О залоге». В этой статье перечислены четыре пункта или видасфер применения залога.

1)          Залогом можетбыть обеспечено действительное требование, в частности, вытекающее из договоразайма, в том числе банковской ссуды, договоров купли-продажи, имущественногонайма, перевозки грузов и иных договоров.

2)          Предметом залогамогут быть вещи, ценные бумаги, иное имущество и имущественные права. Предметомзалога не могут быть требования, носящие личный характер, а также иныетребования, залог которых запрещен законом.

3)   Залог можетустанавливаться в отношении требований, которые возникнут в будущем, приусловии, если стороны договорились о размере обеспечения залогом таких требований.

Залог произведен от обеспечиваемогоим обязательства. Существование прав залогодержателя находится в зависимости отсудьбы обеспечиваемого залогом обязательства.

§ 2. Виды залога

Статья 5 Закона РФ «О залоге»содержит перечень нескольких видов залога. В частности, эта статья гласит, что«законом или договором может быть предусмотрено, что заложенное имуществоостается у залогодателя либо передается во владение залогодержателю (заклад).Залог же товаров может осуществляться путем передачи залогодержателютоварораспорядительного документа, являющегося ценной бумагой. Заложенныеценные бумаги могут быть переданы в депозит нотариальной конторы или банка».

Данное правило следует положению,закрепленному статьей 338 ГКРФ, которая классифицирует виды залога взависимости от того, у кого остается заложенное имущество на период действиядоговора о залоге. В соответствии с этим критерием залог делится на два вида:

q  Залог с оставлением имущества узалогодателя;

q  Залог с передачей имуществазалогодержателю (заклад).

Общим по определению ГКРФ являетсязалог с оставлением имущества у залогодателя. При этом, согласно п. 2 даннойстатьи, предмет залога может изыматься из оборота и использования залогодателяпутем наложения замка и печати или иных знаков, свидетельствующих о залогеданного имущества.

Заклад предусматривает условия, прикоторых заложенное имущество поступает во владение кредитора-залогодержателя. Вэтом случае залогодержатель может пользоваться предметом залога, если условиядоговора позволяют ему это. Такой порядок введен для того, чтобы используяполезные качества заложенной вещи кредитор имел возможность погасить своирасходы на ее содержание и хранение либо с целью зачета приобретенных кредиторомдоходов от пользования вещью в счет погашения основного долга.

В данном виде залога ограничиваютсяправа залогодателя на пользование и владение имуществом, но в то же времяувеличивается уверенность кредитора в надлежащем исполнении обязательства.Данный вид залога предусмотрен также и для залога имущественных прав,удостоверенных ценными бумагами. В таком случае ценные бумаги передаются в депозитнотариальной конторе, если договором не предусмотрено иное. Существуют однакоограничения, касающиеся предметов заклада. Так, например, предметом заклада немогут быть недвижимость и товары в обороте. Также во владении залогодателявсегда остаются такие виды имущества, как:

а) предприятия (ст. 132 ГКРФ) какобъект, представляющий собой имущественный комплекс;

б) отдельные здания и сооружения,жилые и нежилые помещения, в отношении которых состоялась приватизация; приотсутствии акта приватизации предметом залога могут быть только права найма илиаренды здания, помещения, сооружения;

в) земельный участок, который можетпередаваться в залог как по договору о залоге совместно со зданием, так исамостоятельно;

г) транспортные средства икосмические объекты, залог которых может быть осуществлен в соответствии смеждународными конвенциями.

В зависимости от техническиххарактеристик заложенного имущества залог подразделяется на залог недвижимости(ипотеку) и залог движимого имущества. Последний, в свою очередь подразделяетсяна залог транспортных средств, залог товаров в обороте, залог имущественныхправ и залог денежных средств, включая СКВ. Согласно п. 2 ст. 334 ГКРФ ипотекарегулируется законом об ипотеке.

Гражданскоезаконодательство предусматривает также возможность перезалога (последующегозалога) уже заложенного имущества (ст. 342 ГКРФ). Указанное положение связано стем, что стоимость заложенного имущества может значительно превышать сумму долгапо обязательству, уже обеспеченному залогом. В соответствии с п. 2 ст. 342 ГКРФперезалог возможен прежде всего при отсутствии в предыдущем договоре о залоге(перезалоге) прямого запрета на последующий залог. В случае перезалогатребования последующих залогодержателей удовлетворяются из стоимостизаложенного имущества после требований предыдущих залогодержателей (п. 1 ст.342 ГКРФ). При заключении договора о перезалоге залогодатель обязан, всоответствии с п. 3 ст. 342 ГКРФ, известить каждого последующегозалогодержателя обо всех существующих залогах данного имущества, а также охарактере и размере обеспеченных этими залогами обязательств, и отвечает заубытки, причиненные залогодержателям невыполнением этой обязанности

Если первоначальный залогодержательвозражает против использования залогодателем права на перезалог, он вправеоговорить в договоре о залоге, что последующий залог в отношении заложенногоимущества не допускается.

§ 3.Предмет залога

Основное требование к предмету залога, т. е.заложенному имуществу, заключается в том, что его стоимость должна бытьдостаточной для обеспечения основного требования кредитора, а также процентовза пользование кредитом, неустойки, суммы убытков, возмещения расходовзалогодержателя на содержание и хранение заложенной вещи, возмещения расходов,связанных с принудительным взысканием долга.

Понятие имущества в определении залога включает в себякак собственно вещи, то есть объекты материального мира, так и имущественныеправа, принадлежащие залогодателю. В соответствии со ст. 336 ГКРФ предметомзалога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права(требования), за рядом исключений, к которым относится имущество, изъятое изоборота. Так, не допускается передача в залог «золотой акции», выпущенной илиэмитированной по решению Правительства РФ или Министерства государственногоимущества РФ при акционировании предприятий; предприятия не должны допускать использованияв качестве залога объектов и имущества гражданской обороны; не подлежатпередаче в залог объекты, находящиеся в оперативном управлении министерств; немогут быть сданы в залог культурные ценности, хранящиеся в государственных имуниципальных музеях, картинных галереях, библиотеках, архивах и другихорганизациях культуры.

Также запрещены к использованию вкачестве залога и требования, неразрывно связанные с личностью кредитора. Ктаковым, в частности, относятся требования о возмещении вреда, причиненногожизни или здоровью, требования об алиментах и права, уступка которых запрещеназаконом. Кроме того, п. 2 ст. 336 ГКРФ гласит: залог отдельных видов имущества,в частности имущества граждан, на которое не допускается обращение взыскания,может быть законом запрещен или ограничен. Указанная оговорка дает возможностьзапретить законом (но только законом) залог практически любого вида имущества,поскольку данное положение не устанавливает критерий, на основании которогоимущество может быть объявлено незалогоспособным. Подробный перечень имуществаграждан, на которое не может быть обращено взыскание, содержится в приложении 1к ГПК. Вообще же данная норма введена с целью предотвращения случаев залогадокументов, удостоверяющих личность и других предметов, неотъемлемо связанных сличностью должника.

В свою очередь, ст. 6 Закона «Озалоге» устанавливает в качестве предмета залога всякое имущество, которое всоответствии с действующим законодательством РФ может быть отсужденозалогодателем. В силу этой формулировки предметом залога может быть имуществограждан, на которое нельзя обратить взыскание, так как добровольно этоимущество может быть гражданами отсуждено. Но даже если представить себе такуюситуацию, что гражданин, который заложил свой дом, попадающий под признаки,указанные в п.1 Приложения 1 ГПК, при наступлении срока неисполненияобеспеченного таким залогом обязательства добровольно продает его, то это неозначает реализации залогового права кредитора. Добровольная продажа дома втаком случае будет представлять из себя только способ нахождения должникомсредств для погашения основного обязательства, но вовсе не реализациюзалогового обязательства.

Следует также обратить внимание и ещена одно немаловажное обстоятельство. Ранее в числе имущества, на которое неможет быть обращено взыскание, фигурировало также имущество юридических лиц.Так, в соответствии со ст. 98 ГК РСФСР 1964 г. здания, сооружения, оборудованиеи другое имущество, относящееся к основным средствам государственныхорганизаций не могло быть предметом залога и на них не могло обращаться взысканиепо претензиям кредиторов. Аналогичные правила устанавливались в отношениисобственности колхозов, иных кооперативных организаций, профсоюзов и иных общественныхорганизаций. В настоящее время эти ограничения утратили силу, так как в соответствиис п. 2 ст. 8 Конституции РФ в России все формы собственности (частная, государственная,муниципальная и другие) в равной степени защищены законом.

В качестве примера можно привестинормативные акты, регулирующие применение залога в сфере таможенногорегулирования. «Положение об использовании залога таможенными органами»,утвержденное приказом ГТК РФ1 от 22 февраля 1994г. №71, устанавливает,что таможенные органы не принимают в качестве залога электрическую, тепловую идругие виды энергии, объекты недвижимости, имущество уже обремененное залогом,имущественные права, товары и транспортные средства, запрещенные к ввозу иливывозу из РФ, скоропортящиеся товары, товары, свободная реализация которыхзапрещена в соответствии с Указом Президента РФ от 22.02.92 №174, и ряд другихобъектов. Это не означает снижение общей залогоспособности перечисленныхобъектов, речь идет об их незалогоспособности именно в таможенной сфере.Юридическая природа подобного ограничения состоит в том, что сторона взалоговом правоотношении – таможенный орган (залогодержатель) отказываетсяпринимать в качестве залога в обеспечение уплаты таможенных платежейопределенные виды имущества и тем самым отказывается заключить договор залогатакого имущества, т.е. по сути речь идет о соответствующем условии договораприсоединения.

Всостав имущества, которое может быть использовано в качестве залога, включаетсяпо сути все то, что имеет или должно иметь денежный эквивалент (вещи, деньги,ценные бумаги, транспортные средства, недвижимость и т.д.), т.е. любоематериальное благо, на которое при необходимости может быть обращено взыскание.Так, в качестве предмета залога могут приниматься казначейские обязательства срегистрацией факта залога в уполномоченном депозитарии; банки имеют право напредоставление ссуд под залог облигаций государственного республиканскоговнутреннего займа; уполномоченные банки могут предоставлять кредиты под залогвалютных ценностей; собственники недвижимости, граждане, имеющие земельныйучасток для ведения крестьянского хозяйства в собственности, вправе заложитьземельный участок в земельный банк и т.н. Нет запрета и для залога денег. Всоответствии с «Положением об использовании залога таможенными органами РФ», от22 февраля 1994 г., предметом залога могут быть товары, в том числе валюта,валютные ценности, ценные бумаги, а также автотранспортные средства.

Особое внимание при этом ГКРФ уделяетвопросам, связанным с имуществом, на которое распространяются правазалогодержателя при ипотеке. Правила, установленные в связи с этим ст. 340ГКРФ, сводятся к следующему:

—   В случае ипотеки предприятия илииного имущественного комплекса в целом право залога распространяется на всевходящее в его состав имущество, движимое и недвижимое, включая праватребования и исключительные права, в том числе приобретенные в период ипотеки.Исключения из этого правила могут быть установлены договором;

—   При ипотеке здания или сооруженияодновременно происходит ипотека земельного участка, на котором находится этоздание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающегообъект залога, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка илиего соответствующей части;

—   При ипотеке земельного участка правозалога предусматривается только непосредственно на участок, не затрагивая тездания или сооружения, которые расположены на этом участке, если оговором непредусмотрено другое.

Приведенныйперечень предметов, которые могут передаваться в залог, не является исчерпывающим.Наконец, следует отметить такой особый предмет залога, как вещи и имущественныеправа, которые будут приобретены залогодателем в будущем. Законодателемдопускается залог таких вещей, которые могут возникнуть в будущем, как,например, залог будущего урожая, приплода скота и т.п. Если залоговоеобязательство возникает в силу договора, то возможность залога такого имуществапредусматривается договором, если же залог возникает в силу закона, то всоответствии с п. 3 ст. 334 и п. 6 ст.340 ГКРФ залог такого имущества долженбыть предусмотрен в соответствующем законе.

Также следует обратить внимание натакой немаловажный аспект проблемы, как принадлежность плодов и доходов,полученных в результате использования находящегося в залоге имущества. Всоответствии с ч. 2 п. 1 ст. 340 ГКРФ принадлежность данных материальных благдолжна быть оговорена сторонами заранее, если же договор не содержит указанийна судьбу этих доходов, то они признаются собственностью залогодателя, так какон является собственником предмета залога.

Действующее законодательство непредусматривает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога, всобственность залогодержателя. Всякие соглашения, предусматривающие такуюпередачу, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированыкак отступное (ст. 409 ГКРФ) или новация обеспеченного залогом обязательства(ст. 414 ГКРФ).

§ 4.Заключение договора о залоге. Форма залогового соглашения

Правозалога по общему правилу возникает с момента заключения договора, если предметдоговора не подлежит передаче залогодержателю. В отношении залога имущества, котороеподлежит передаче залогодержателю, право залога возникает   с   момента  передачи   этого   имущества залогодержателю. Но момент возникновения правазалога зависит еще и от условий договора.

Договоро залоге может быть самостоятельным, т.е. отдельным по отношению к договору, покоторому возникает обеспеченное залогом обязательство, но условие о залогеможет быть включено и в основной договор.

Согласноп. 1 ст. 339 ГКРФ существенными условиями договора о залоге являются предметзалога и его оценки, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемогозалогом, а также условие о том, у какой из сторон, залогодателя или залогодержателя,находится заложенное имущество. Если сторонами не достигнуто соглашение хотя быпо одному из названных условий либо соответствующее условие в договореотсутствует, договор о залоге не может считаться заключенным.

Договоро залоге должен быть заключен в письменной форме. Договор об ипотеке, а такжедоговор о залоге движимого имущества или права на имущество в обеспечение обязательствапо договору, который должен быть нотариально удостоверен, подлежит нотариальномуудостоверению (п. 2 ст. 339 ГК). В ряде случаев договор о залоге должен бытьзарегистрирован в порядке, установленном для регистрации сделок ссоответствующим имуществом (п. 3 ст. 339 ГКРФ).

Несоблюдениенотариальной формы договора, а также правил о регистрации влечет недействительностьдоговора о залоге (п. 4 ст. 339 ГК).

Несмотря на перспективность и явнуюпользу развития залоговых отношений, оформление конкретных договоров залогажилых помещений зачастую наталкивается на определенные трудности, вызванныепрежде всего несовершенством законодательной базы.

Трудности начинаются с определенияперечня обязательных условий договора о залоге. В соответствии с частью 1 ст.339 ГКРФ в договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка,размер, существо и срок исполнения обязательства, обеспеченного залогом, атакже у какой из сторон договора находится заложенное имущество. Казалось бы,данная норма однозначно определяет перечень обязательных условий. Необходимостьналичия данных условий в договоре об ипотеке подтверждается также пунктом 5Указа Президента РФ №293 от 26 февраля 1996 г. «О дополнительных мерах поразвитию ипотечного кредитования»1. Однако в Постановлении ПленумаВерховного суда РФ и Высшего Верховного Суда РФ № 6/8 от 01 июля 1996 г. «Онекоторых вопросах связанных с применением части первой ГКРФ»2,указывается, что в случаях, когда залогодателем является должник по основномуобязательству, условие о существе, размере и сроках исполнения обязательства,обеспеченного залогом, следует признавать согласованным, если в договоре о залогеимеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащемусоответствующие условия.

Понять логику подобного рассуждениядостаточно сложно. Если согласиться с точкой зрения, изложенной в указанномпостановлении, возникает вопрос о форме, в которой должно совершаться согласиеоб изменении основного договора, обеспеченного залогом. С одной стороны,изменение условий договора совершается в той же форме, что и заключениедоговора (ст. 452 ГКРФ). Основной договор, как правило, заключается в простойписьменной форме и, следовательно, изменения к нему, казалось бы, также должнысовершаться в простой письменной форме. С другой стороны, в случае отсутствия вдоговоре об ипотеке условий о существе, размере и сроке исполнения основногообязательства со ссылкой на основной договор соглашение об изменении условийосновного договора одновременно является и соглашением об изменении договора обипотеке, непосредственно (без оформления дополнительного соглашения к договоруо залоге) изменяющим условия залога. Договор об ипотеке подлежит нотариальномуудостоверению и государственной регистрации под угрозой недействительностисделки. Следовательно, и соглашение об изменении условий основного договора,обеспеченного залогом недвижимости, должно быть, по-видимому, нотариальноудостоверено и зарегистрировано в соответствующем государственном органе.Поскольку в законодательстве прямо не указывается на необходимость регистрациидополнительных соглашений к основному договору, обеспеченному залогом,следствием вышеуказанного судебного толкования будет не разъяснение порядкаприменения закона, а наоборот, ухудшение качества правового регулирования.

Формирование конкретных обязательныхусловий в договоре о залоге также может представлять определенные трудности.Например, условие об оценке предмета залога. В соответствии с пунктом 5 УказаПрезидента РФ №293[8]и по смыслу ч. 1 ст. 339 и ч. 2 ст. 421 ГКРФ предмет залога оценивается посоглашению сторон, причем стороны свободны в своей оценке. Но следуетучитывать, что в соответствии с ч.1 ст. 343 и ч. 1 ст. 338 ГКРФ залогодательобязан страховать заложенное имущество (если иное не предусмотрено соглашениемсторон) в полной его стоимости от рисков утраты или повреждения, если полнаястоимость превышает размер обеспеченного залогом требования, — на сумму не нижеразмера требований, но при страховании имущества страховая сумма (или иное непредусмотрено договором страхования) не должна превышать действительнойстоимости имущества. Несоблюдение залогодателем обязанности по страхованиюпредмета залога дает залогодержателю право требовать досрочного исполненияобеспеченного залогом обязательства и при неисполнении этого требованияобратить взыскание на предмет залога.

Описание предмета ипотеки, в соответствии с  пунктом 5 УказаПрезидента РФ № 293, должно быть достаточным для его идентификации. Дляописания предмета залога при ипотеке жилых помещений необходимо указание адресанедвижимости, общей, жилой и приведенной площади квартиры, количества комнат вквартире, доли закладываемого имущества а также описание закладываемой комнаты(при залоге одной из комнат).

Следует учитывать, что в соответствиис ч. 2 ст. 339 ГКРФ договор о залоге недвижимого имущества должен бытьнотариально удостоверен. Согласно ст. 55 Основ законодательства РФ о нотариатедоговоры о залоге имущества, подлежащего регистрации, могут быть удостовереныпри условии предоставления документов, подтверждающих право собственности назакладываемое имущество. В нотариальной практике сложилось правило об обязательномуказании реквизитов правоустанавливающих документов в договорах об отсужденииили залоге имущества, подлежащего регистрации.

В связи с вышеупомянутым возникаетвопрос о применимости для ипотеки гражданско-правовой нормы, допускающей залогвещей, которые залогодатель приобретет в будущем (ч. 6 ст. 340 ГКРФ). Наиболеевероятны два решения проблемы. С одной стороны, согласно принципам,провозглашенным Федеральным законом №5 от 14 июля 1994 г. «О порядкеопубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральныхзаконов, актов палат Федерального Собрания», поскольку действующий гражданскийкодекс введен в действие позднее Основ законодательства о нотариате,  топрименяется более  поздний закон. Другая точка зрения, представляющаяся болееправильной, заключается в том,  что ст. 55 Основ законодательства  непротиворечит норме ГКРФ, но исключает из-под ее действия имущество, подлежащеерегистрации. В самом деле, оформление залога жилых помещений связано сналожением запрета на отсуждение закладываемого имущества (ст. 76 Основзаконодательства РФ о нотариате, п. 70 Инструкции о порядке совершениянотариальных действий государственными нотариальными конторами РСФСР от 06января 1987 г. №01116-001, ч. 2 ст. 346 ГКРФ). Наложение запрета на чужую вещьсущественно ограничит права собственника (ст. 209 ГКРФ). Кроме того, залог жилья, которое залогодатель приобретет в будущем, не создает реальногообеспечения кредита, т.к. не исключается возможность, что жилье в итоге небудет приобретено.

В принципе, возможность реализацииподобных отношений, конечно, существует, но оформляться они должны несколькоиначе. Можно, например, при предоставлении кредита на покупку жилья заключать вобеспечение данного кредитного договора договор залога с продавцом жилья суказанием в кредитном договоре, что денежные средства предоставляютсяпокупателю исключительно на покупку определенного жилого помещения, причемпредоставление  средств будет производиться путем выплаты стоимости жильяпродавцу. После регистрации с согласия залогодержателя договора купли-продажипокупатель в силу ч. 1 ст. 353 ГК РФ, становится на место залогодателя.

При рассмотрении вопроса о предмете залога при ипотеке жилья следует учитывать особенности, связанные с тем, чтоправо на жилище относится к основным конституционным правам граждан, в связи счем государство осуществляет особую защиту  прав. В частности, ст. 292 ГКРФпредусматривает, что для отсуждения жилого помещения, в котором проживаетнесовершеннолетние члены семьи собственника, необходимо  согласие органа опекии попечительства. Залог не является осуждением имущества, поэтому для оформлениясобственно залога согласия органа опеки и попечительства  не требуется, есликонечно, несовершеннолетний  не входит в число собственников. Строго говоря,банки практикующие выдачу кредитов под залог жилья, обычно требуют, чтобызакладываемая квартира была наиболее привлекательна в качестве предмета залога,т.е. чтобы там не было прописанных лиц и чтобы собственник имел другое жилоепомещение, пригодное для проживания собственников и членов его семьи. Однако ч.1 ст. 346 и ч. 1 ст. 338 ГКРФ предоставляют право залогодателю пользоватьсязаложенной квартирой. Залогодатель в принципе может прописать в заложеннойквартире своих несовершеннолетних детей после регистрации залога. В связи с этимв случае обращения взыскания на заложенную квартиру при ее реализации могутвозникнуть проблемы, связанные с проживанием в ней несовершеннолетних членовсемьи собственника. Решить такую проблему можно следующим образом. Гражданскийкодекс действительно предоставляет залогодателю право пользования заложеннойквартиры, но только залогодателю, а не членам его семьи. Следовательно,прописка членов семьи залогодателя (предоставления им жилья в постоянноепользование), в том числе несовершеннолетних, в заложенную квартиру безсогласия кредитора может рассматриваться как передача предмета залога вбезвозмездное пользование другим лицам без согласия залогодержателя споследствиями, предусмотренными ст. 351 ГКРФ о досрочном требовании исполненияобязательства и обращении взыскания. Хорошие результаты могли бы дать извещениео залоге жилого помещения и всех его последствиях органов, осуществляющих учетграждан по месту жительства и пребывания, а также контроль этих органов надподдержанием режима заложенного имущества, однако соответствующие правовые механизмыв настоящее время отсутствуют.

Масса осложнений, возникающих прирегистрации залога жилых помещений, связано с наличием различных запрещений,наложенных на сделки с квартирой компетентными органами в связи и исками опризнании недействительными сделок с квартирой, расследованием уголовных дел,несогласованными перепланировками квартиры и другими основаниями. Как правило,стороны договора узнают о возникших осложнениях уже при регистрации залога, чтодостаточно неудобно, т.к. некоторые залогодержатели предоставляют кредит сразупосле нотариального удостоверения договора, не учитывая, что договор,подлежащий регистрации, считается заключенным с момента такой регистрации. Делов том, что при удостоверении сделок нотариусы (да и стороны договора) зачастуюограничиваются требованием справки БТИ[9](форма 11 «А»), в которой указывается на отсутствие в БТИ сведений о наличиизапрещений и т.д. Однако сведения о наличии запрещений и арестов концентрируютсяне в БТИ, а у держателей реестра прав на жилые помещения, которыми чаще всегоявляются соответствующие государственные и муниципальные учреждения. Поэтомупри оформлении соглашения об ипотеке квартиры желательно не только требоватьсправку из БТИ, но и выписку из реестра прав на жилые помещения.

Согласование условий договора обипотеке о существе, размере и сроке исполнения основного обязательстватрудностей не вызывает. Однако следует отметить, что в договоре об ипотекенеобходимо указывать существо, размер и срок обеспеченного залогом обязательства,а не только вид и реквизиты договора, из которого обязательства вытекают.

Говоря о существе обеспеченногозалогом обязательства, следует подчеркнуть, что некоторые виды договоровпредусматривают возникновение залога в силу закона. Это, в частности, продажатовара в кредит (в рассрочку) — ст. 488, 489 ГКРФ, а также рента и пожизненноесодержание с иждивением (ч. 1 ст. 587 ГКРФ). Несомненно, однако, чтонотариусам, удостоверяющим соответствующие договоры, следует разъяснить сторонамсделки содержание норм, регулирующих залоговые отношения.

 

§ 5.Стороны залогового правоотношения

 

Сторонами залогового правоотношенияявляются лицо, которое передает свое имущество в залог, (залогодатель) изалогодержатель – лицо, принимающее в залог имущество залогодателя с цельюобеспечения исполнения обязательства.

Залогодержателем может являться только кредитор пообеспеченному залогом (основному) обязательству. На это прямо указывает ст. 334ГКРФ. Совпадения в одном лице кредитора по основному обязательству,обеспеченному залогом, и залогодержателя вытекает из самой конструкции залогакак способа обеспечения исполнения обязательства.

Гражданское законодательствопоследовательно придерживается данного принципа. В этом отношении большойинтерес представляет ст. 355 ГКРФ «Уступка прав по договору о залоге». Всоответствии с п. 2 ст. 355 уступка залогодержателем своих прав по договору озалоге другому лицу действительна, если тому же лицу уступлены права требованияк должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом.

Эта норма базируется на общемправиле, установленном в ст. 384 ГК, в соответствии с которой, если иное непредусмотрено законом или договором, к новому кредитору переходят правапервоначального кредитора в том объеме, который последний имел к моментуперехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающиеисполнение обязательства, в том числе и права залогодержателя.

При этом уступка прав должнасовершаться с соблюдением правил о передаче прав кредитора путем уступкитребований, предусмотренных статьями 382 – 390 ГКРФ, которые предусматриваютследующее. Кредитор – залогодержатель вправе уступить свои права по основномуобязательству, не спрашивая на то согласия должника. Исключение из этогоправила может быть предусмотрено в законе или в договоре. При этом должникаследует уведомить о состоявшейся уступке прав, иначе новый кредитор несет рисквызванных не уведомлением неблагоприятных последствий. В этом случае исполнениеобязательства по отношению к первоначальному кредитору будет считатьсяисполнением надлежащему лицу (п. 3 ст. 382 ГКРФ). Уступающий требованиекредитор обязан передать новому кредитору документы, удостоверяющие правотребования (п. 2 ст. 385 ГКРФ). Если должнику не будет предоставлены доказательствао переходе права требования, он в праве не исполнять обязательство новомукредитору до предоставления соответствующих доказательств (п. 1 ст. 385 ГКРФ).

Существуют также правила, относящиесяк форме уступки требования. Общий принцип состоит в том, что для уступкитребования должна быть соблюдена та же форма, в которой была совершена сделка,из которой возникло данное требование. Так, в соответствии со ст. 389 ГКРФуступка требования, основанного на сделке, совершенной в простой письменной илинотариальной форме, должна быть совершена в соответствующей письменной форме;уступка требования по сделке, требующей государственной регистрации, должнабыть зарегистрирована в порядке, установленном для регистрации этой сделки.

Залогодержателю в ряде случаев предоставляетсяправо потребовать досрочного исполнения обеспеченного законом обязательства. Всоответствии со ст. 351 ГКРФ такое право у залогодержателя возникает, если:

1.   предмет залогавыбыл из владения залогодателя, у которого он был оставлен, не в соответствии сусловиями договора о залоге с оставлением имущества у залогодателя;

2.   залогодательнарушил правила о замене предмета залога, предусмотренные статьей 345 ГКРФ;

3.   произошла утратапредмета залога при обстоятельствах, за которые залогодержатель не отвечает, еслизалогодатель не воспользовался правом, предусмотренным п. 2 ст. 345 ГКРФ.

К тому же, в соответствии с п. 2 ст.351 ГКРФ залогодержатель вправе не только потребовать досрочного исполненияосновного обязательства, но и в случае, если его требование не будетудовлетворено, обратить взыскание на предмет залога, если:

1.   залогодательнарушил правила о последующем залоге;

2.   залогодатель невыполнил свои обязанности, связанные с содержанием и сохранностью оставленногоу него заложенного имущества;

3.   залогодатель нарушил правила о распоряжении заложенным имуществом.

В качестве залогодателя можетвыступать как должник по основному обязательству, обеспеченному законом, так итретье лицо. При этом основное требование, которое предъявляетсязаконодательством к залогодателю, — быть собственником имущества, которое передаетсяв залог, либо распоряжаться им на праве хозяйственного ведения (п. 2 ст. 335ГКРФ). Основание такого требования вполне объяснимо. Поскольку залог имуществапредполагает принципиальную возможность его продажи, то устанавливать залогможет только лицо, у которого есть право распоряжения соответствующим имуществом.

Гражданское законодательство такжеустанавливает, что залогодателем может быть лицо которому предмет залогапринадлежит на праве собственности или хозяйственного ведения. Содержание правахозяйственного ведения означает право владеть, пользоваться и распоряжатьсяимуществом в пределах, определенных в соответствии с ст. 294 ГКРФ. В своюочередь, статья 295 определяет эти пределы в зависимости от вида имущества.Если речь идет о недвижимом имуществе, то распоряжаться им без согласиясобственника предприятие не вправе, если же речь идет об остальном имуществе,то субъект, которому соответствующее имущество принадлежит на правехозяйственного владения, вправе распоряжаться им самостоятельно, за исключениемслучаев, установленных законом. Статья 19 закона «О залоге» предусматривает,что залог имущества, на которое распространяется режим полного хозяйственноговедения, осуществляется только с согласия собственника этого имущества илиуполномоченного им органа.

В соответствии со ст. 335 ГКРФлицо,которому вещь принадлежит на праве хозяйственного ведения, вправе заложить ее ибез согласия собственника в случаях, предусмотренными п. 2 ст. 295, всоответствии с которой предприятие, которому имущество принадлежит на правехозяйственного владения, вправе заложить недвижимое имущество только с согласиясобственника. Что же касается движимого имущества, то предприятие, осуществляющеехозяйственное ведение имущества, вправе заложить его и без согласиясобственника, за исключением случаев, установленных законом.

ГКРФ также не предусматриваетвозможность передачи в залог имущества, принадлежащего предприятию на правеоперативного управления. В законодательстве получили урегулирование главнымобразом вопросы, связанные с получением согласия собственника на залогимущества, переданного другому субъекту в хозяйственное ведение. Этим вопросомпосвящены, в частности, нормативы, установленные Государственным комитетом имуществаРоссии, такие как: письмо от 2 сентября 1992 г. № ДВ-17/5851 «О согласованиизалога (заклада) государственного имущества» и распоряжение от 21 апреля 1994г. № 890-Р «Об утверждении временного положения о согласовании залоговых сделок».

Необходимо также заметить, чтоуказанным распоряжением Госкомимущества РФ не рассмотрен вопрос об основаниях,которые могут служить причиной отказа от залога государственного имущества.Единственное относящееся к данному вопросу положение содержится в п. 2.3вышеуказанного распоряжения, который устанавливает, что при непредоставленииполного перечня документов комитет вправе отказать в рассмотрении заявления ополучении согласия на залог имущества. Перечень документов выступает, такимобразом, как условие рассмотрения заявления, а не как условие согласия илинесогласия на залог государственной собственности. Вполне естественно, чтозалог государственной собственности не может не контролироваться компетентнымиорганами, однако отсутствие официально закрепленного перечня оснований дляотказа в залоге легко может привести к слишком широкой свободе чиновничьегоусмотрения, что не слишком желательно для торгового оборота. Любые изменения идополнения к договору о залоге государственного имущества осуществляются в томже порядке, что и заключение первоначального договора.

Статья 17 закона РФ «О залоге»предусматривает обязанность залогодержателя выдать залогодателю (по требованиюпоследнего) документы, подтверждающие полное или частичное исполнениеобеспеченного залогом обязательства. Распоряжение предусматривает обязанностьзалогодателя предоставить эти документы в соответствующий комитет по управлениюимуществом.

Поскольку залогодателем может бытьтолько собственник, то при передаче имущества в залог не собственникомзалоговая сделка должна быть признана недействительной. С целью избежать такогонеприятного последствия залогодержателю нужно удостовериться о наличии узалогодателя права собственности на передаваемое в залог имущество. Действующеезаконодательство не защищает залогодержателя от требований собственника вещи,если вещь залогодержателем была принята в залог от не собственника. Такимобразом, как недобросовестный, так и добросовестный закладодержатели незащищены действующим законодательством от недобросовестности залогодателя, вслучае, когда последний передаст в залог имущество, в отношении которого у негоотсутствует право собственности. В силу этого залогодержателю следует всегдапроявлять должную осторожность и внимание и во всех случаях заключениязалоговой сделки требовать от залогодателя документы, подтверждающие его правособственности на имущество, которое предполагается передать в залог.

Итак, интересы добросовестногозалогодержателя, принявшего в залог имущество от не собственника, не могутзащищаться с помощью конструкции защиты интересов добросовестногоприобретателя. Прежде всего залогодержатель (закладодержатель) не является приобретателемимущества. Он приобретает не имущество, а право искать удовлетворения изстоимости имущества, а это совершенно разные вещи. Залогодержатель можетявляться владельцем имущества, но в этом случае его интересы защищаются непротив собственника имущества как такового, а против лиц, незаконным образомлишающих его владения этим имуществом. Если собственник вознамерится похититьсвое имущество у залогодержателя, последний вправе воспользоваться своим правомистребовать имущество из чужого незаконного владения (виндикационный иск). Нодобросовестность залогодержателя не может быть защитой против виндикационногоиска собственника.

У имущества, передаваемого в залог,может быть несколько собственников. Общая собственность может быть совместной идолевой. Долевая собственность имеет место, когда определены доли каждогособственника в праве собственности; если же доли участников не определены,имеет место совместная собственность.

Если имущество находится в общейсовместной собственности, то каждый из участников совместной собственностивправе совершать сделки по передаче такого имущества в залог лишь при согласиивсех остальных участников совместной собственности. Причем в соответствии сост. 253 ГКРФ такое согласие требуется независимо от того, кем из участниковсовершается сделка по передаче в залог имущества, находящегося в совместнойсобственности. Эта норма защищает интересы залогодержателя, принявшего в залогимущество, находящееся в общей совместной собственности. Если окажется, что небыло достигнуто согласие всех участников совместной собственности на передачу взалог принадлежащего им имущества и один из участников общей совместнойсобственности передал в залог имущество, не имея на то полномочий, то сделкаможет быть признана недействительной по требованию остальных участников тольков том случае, если доказано, что залогодержатель знал или заведомо должен былзнать об этом.

Если имущество находится в общейдолевой собственности, то процедура передачи его в залог будет различной взависимости от того, передается в залог все имущество или только доля одного изсобственников. Если в залог передается все имущество, то для этого необходимосогласие всех собственников, поскольку в соответствии со ст. 246 ГКРФ распоряжениеимуществом, находящимся в долевой собственности, осуществляется по соглашениювсех участников. Если же в залог передается только доля одного изсобственников, то собственник соответствующей доли вправе передать ее в залогпо своему усмотрению.

Также следует иметь в виду, что вряде случаев право выступать в качестве залогодателя может быть ограниченоправовыми актами или учредительных документах юридического лица. Так, например,в соответствии с Указом Президента РФ от 7 октября 1992г. №1186 инвестиционныефонды не имеют права совершать залоговые сделки.

Итак, залогодержатель обладаетправом:

1.   владенияпредметом залога (при закладе);

2.   пользованияпредметом залога, но лишь с письменного согласия залогодателя;

3.   являясьсобственником предмета залога, истребовать имущество из незаконного владениятретьего лица;

4.   проверять наличиеи сохранность имущества (при ипотеке);

5.   запрещатьпоследующие залоги;

6.   реализоватьимущество при наступлении срока исполнения обязательства по установленным взаконе правилам и удовлетворить свое требование из полученной суммы преимущественноперед другими кредиторами залогодателя;

7.   сохраняетзалоговое право при переходе права собственности к третьему лицу.

Залогодержатель обязан:

1.   обеспечитьнадлежащее хранение (при закладе);

2.   страховать (призакладе) за счет залогодателя

3.   возвратитьзалогодателю часть вырученной от реализации имущества суммы, превышающую размердолга.

Залогодатель имеет право:

1.   владения заложеннымимуществом (при ипотеке);

2.   пользования (приипотеке, иногда при закладе);

3.   отсуждать(передавать) заложенное имущество;

4.   в оговоренных взаконе случаях истребовать имущество из незаконного владения третьего лица;

5.   проверять наличиеи сохранность имущества (при закладе);

6.   перезакладыватьимущество, если предыдущий договор о залоге не запрещает этого;

7.   требоватьвозврата вещи после надлежащего исполнения обязательства;

8.   требоватьоставшуюся после уплаты долга вырученной от реализации имущества суммы;

9.   сохраняет правособственности.

Залогодатель обязан:

1.   обеспечитьнадлежащее хранение (при ипотеке);

2.   страховать (приипотеке) за свой счет;

 

§ 6. Прекращение залога

Статья352 ГК в отличие от Закона «О залоге» предусматривает исчерпывающий переченьоснований прекращения залога. Договор залога создает между залогодержателем и залогодателемдополнительное обязательство по отношению к основному, обеспеченному законом.Вследствие того, что залоговое обязательство носит акцессорный характер, исполнениеобеспеченного залогом обязательства, либо иное его прекращение прекращает договорзалога.

Всоответствии со ст. 352 ГКРФ договор залога также прекращается в случаях:

1.   гибелиили повреждения предмета залога, либо прекращения права собственности(хозяйственного ведения) залогодателя на предмет залога, если договор запрещаетзамену предмета залога, либо залогодатель не воспользовался своим правомзаменить заложенное имущество;

2.   потребованию залогодателя при грубом нарушении залогодержателем соответствующихобязанностей, создающих угрозу утраты или повреждения заложенного имущества;

3.   продажис публичных торгов заложенного имущества, либо когда его реализация оказаласьневозможной.

Вместе с тем могут быть и иныеоснования прекращения договора залога. Например, ГКРФ предусматривает прекращениезалога в случаях изъятия заложенного имущества у залогодателя законнымсобственником, а также когда имущество изымается в порядке санкции засовершение залогодателем преступления либо иного правонарушения.

Правовое регулирование отношений,возникающих при прекращении залога, далеко от совершенства. Прежде всего, не доконца урегулирован вопрос об основаниях прекращения залога. В подпункте «а» п.16 Постановления Пленума Верховного Суда РСФСР №11 от 21 декабря 1993 г. «Онекоторых вопросах, возникающих у судов по делам о наследовании» указывается,что «на требование залогодержателя по обязательствам обеспеченных залогом,шестимесячный срок, установленный ст. 554 ГК РСФСР, не распространяется,поскольку из ст.201 ГК РСФСР вытекает, что право залога со смертью непрекращается». Статья 201 ГК РСФСР содержала перечень оснований прекращениязалога. Следовательно, по смыслу указанного постановления, перечень основанийпрекращения залога, содержавшийся в ст.201 ГК РСФСР, является исчерпывающим.Статья 201 ГК РСФСР полностью идентична ст.352 ГКРФ. Таким образом, можносделать вывод о том, что действующая в настоящее время норма ст. 352 ГКРФ такжесодержит исчерпывающий перечень оснований прекращения залога. Однако ст. 352ГКРФ не предусматривает таких важных оснований прекращения залога, какпрекращение по соглашению сторон, прекращение по решению суда и прекращение всвязи с переходом права собственности к залогодержателю. Что касаетсяпрекращения гражданских прав и обязанностей по решению судебных органов, ГКРФвообще не предусматривает такой возможности.

По всей видимости, исходя из существагражданско-правового института залога, принципа свободы договора и положенийпроцессуальных кодексов об обязательности исполнения вступивших в законную силусудебных решений, все-таки можно говорить о том, что залог может быть прекращенкак судебным решением, так и по согласию сторон, а также переходом правасобственности на заложенное имущество, однако ввиду существования норм,установленных Постановлением Пленума Верховного Суда РФ, такой вывод нуждаетсяв дополнительном судебном толковании.

/> 

§ 7. Порядок обращениявзыскания на заложенное имущество

 

Несмотря на то, чтозначение залога как обеспечительного обязательства состоит в том, чтокредитор-залогодержатель в случае нарушения должником существенных условий основногодоговора вправе получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества, невсякое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником предоставляеткредитору право на реализацию предмета залога. Единственным основанием дляобращения взыскания на заложенное имущество выступает прямая вина должника занеисполнение или ненадлежащее исполнение обеспеченного залогом обязательства. Вобращении взыскания может быть отказано, если допущенное должником нарушениенезначительно и размер требований залогодержателя явно не соразмерен стоимостизаложенного имущества. При отсутствии хотя бы одного из указанных условий судвправе отказать залогодержателю в обращении взыскания на заложенное имущество.Таким образом, основанием для обращения взыскания на заложенное имуществоявляется ненадлежащее исполнение или неисполнение обязательства залогодателемпо обстоятельствам, за которые он отвечает (п. 1 ст. 348 ГКРФ).

Обращение взыскания назаложенное имущество по требованию залогодержателя производится по решению судаи не может быть осуществлено на основании исполнительной надписи нотариуса (п.1 ст. 349 ГКРФ). Гражданский кодекс, в отличие от Закона РФ «О залоге»,устанавливает различный порядок обращения взыскания на заложенное имущество взависимости от вида имущества, переданного в залог, а также характера залоговыхотношений. С этой точки зрения выделяются два правила обращения взыскания: нанедвижимое и движимое имущество.

Как известно, к недвижимости относятся земельные участки,участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей,то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначениюневозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения. К недвижимомуимуществу также относятся подлежащие государственной регистрации морские ивоздушные суда, суда внутреннего водного плавания, космические объекты, а такжеиное имущество, которое в соответствии с законом относится к недвижимости.Признается недвижимостью и предприятие в целом, как имущественный комплекс.

Общим правилом,регламентирующим порядок обращения взыскания на заложенное недвижимоеимущество, служит положение, согласно которому требования залогодержателяудовлетворяются из стоимости такого имущества по решению суда (п. 1 ст. 349ГКРФ). Однако законодатель предусматривает как исключение возможностьреализовать заложенное недвижимое имущество и без обращения в суд. Такаявнесудебная реализация заложенной недвижимости разрешается в том случае, еслипосле наступления момента неисполнения обеспеченного залогом недвижимостиобязательства залогодержатель и залогодатель заключили нотариальноудостоверенное соглашение о внесудебной реализации предмета залога и (ч.2 п.1ст.349 ГК).

Здесь необходимо выделитьтри существенных обстоятельства.

Во-первых, это момент заключения такогосоглашения. Оно будет правомерным лишь в том случае, если заключенозалогодателем и залогодержателем после наступления оснований для обращениявзыскания. Условие залогового соглашения о праве залогодержателя на внесудебноеобращение взыскания на заложенное недвижимое имущество, признается юридическиничтожным, впрочем, как и любое идентичное соглашение, заключенное доустановленной даты исполнения обязательства должником.

Во-вторых, Гражданский кодекс РФ предъявляетособые требования к форме соглашения залогодателя и залогодержателя овнесудебном обращении на недвижимое имущество: такое соглашение должно бытьудостоверено нотариусом. К этому следует добавить, что несоблюдение нотариальнойформы сделки влечет за собой ее недействительность и она признается ничтожнойсделкой (ст. 165 ГКРФ).

В-третьих, соглашение об обращении взысканияна недвижимость как предмет залога без предъявления иска в суд может бытьоспорено не только залогодателем или залогодержателем, выступающими сторонамитакого соглашения, но любым лицом, чьи права нарушены указанным соглашением.Речь идет, например, о предшествующих залогодержателях, о собственникеимущества и т.д.

Как правило, обе стороны– и залогодержатель, и залогодатель заинтересованы в заключение соглашения, покоторому требования залогодержателя удовлетворяются за счет заложенногонедвижимого имущества без обращения в суд. В этом случае залогодержатель получаетвозможность оперативно удовлетворить свои требования к должнику, а залогодатель– избежать судебных издержек. Естественно имеются в виду ситуации, когда фактнарушения должником основного обязательства, носит очевидный характер.[10]

Иначе регулируется порядок обращения взыскания на заложенное движимоеимущество. Здесь соответствующее правило изложено в виде диспозитивной нормы,предусматривающей, что требования залогодержателя удовлетворяются за счетпредмета залога по решению суда, если договором не предусмотрено иное. В данномслучае залогодержателю и залогодателю предоставлены более широкие возможностисамостоятельно решить вопрос об удовлетворении требований за счет предметазалога. Для этого достаточно оговорить соответствующее условие в соглашении озалоге либо в ином соглашении сторон, которое может быть оформлено и довозникновения у залогодержателя оснований обратить взыскание на заложенное имущество.

Особое правилоустановлено для обращения взыскания на движимое имущество, являющееся предметомзаклада. Взыскание на такое имущество может быть обращено залогодержателем впорядке, предусмотренном договором, если законом не установлен иной порядок.Особенность заключается в том, что здесь не работает презумпция обращениявзыскания на предмет залога по решению суда, как это имеет место во всех иныхситуациях, когда в залог передается движимое имущество. То есть, в этом случаеустановленный порядок взыскания не подлежит изменению условиями договора озалоге.

В соответствии с пунктом3 статьи 349 ГКРФ независимо от того, является ли предмет залога движимым илинедвижимым имуществом, взыскание на предмет залога может быть обращено толькопо решению суда в случаях, когда:

1.    для заключения договора о залогетребовалось согласие или разрешения другого лица или органа. Так, унитарноепредприятие, основанное на праве хозяйственного ведения, не вправе отдавать взалог принадлежащее ему на праве хозяйственного ведения недвижимое имуществобез согласия собственника (ст. 295 ГКРФ). Казенное предприятие вправераспоряжаться закрепленным за ним имуществом, а, следовательно, и передать егов залог лишь с согласия собственника этого имущества (ст. 297 ГКРФ). Следуетпомнить, что к названным категориям субъектов относятся все государственные и муниципальныепредприятия.

2.    предметом залога является имущество,имеющее значительную историческую, художественную или культурную ценность дляобщества. Для подобных случаев законодатель воспользовался оценочнымикритериями, тем самым, предоставив суду право решать, относятся ли объекты,служащие предметом залога, к названному классу имущества, обращение взыскания,на которое допускается только по решению суда.

3.    залогодатель отсутствует и установитьместо его нахождения невозможно.

При подаче в суд исковогозаявления об обращении взыскания на заложенное имущество необходимо, чтобы внем четко были сформулированы основные требования:

-     о взыскании сдолжника задолженности по кредитному договору, включая основную сумму долга,сумму процентов, неустойки;

-     об обращениивзыскания на предмет залога и реализации заложенного имущества;

-     о возмещениирасходов истца по госпошлине.

При подаче исковогозаявления одновременно подается ходатайство о наложении ареста на предметзалога.

Исполнение решений судовобщей инстанции, арбитражных и третейских судов, обращение взыскания поисполнительным надписям нотариусов производится судебными исполнителями,состоящими при суде по месту нахождения должника, либо по месту нахождения егоимущества. Судебный исполнитель приступает к исполнению по заявлению взыскателя.

Обращение взыскания на имущество состоит из его ареста(описи), изъятия и принудительной реализации.

/>§ 7. 1. Реализация заложенного имущества

Независимо от того, вкаком порядке обращено взыскание на заложенное имущество – по решению суда илибез обращения в суд – предмет залога должен быть реализован с соблюдениемправил, установленных Гражданским кодексом РФ (ст. 350 ГКРФ).

Во всех случаяхреализация заложенного имущества производится путем продажи с публичных торговв порядке, установленном гражданским или арбитражным процессуальным законодательством,если законом не предусмотрен иной порядок (п. 1 ст. 350 ГКРФ). Таким образом,возможность комиссионной продажи заложенного имущества, предусмотренная ст. 398ГПК РФ, исключается.

Согласно п. 2 ст. 350 ГКРФ, если обращение взыскания назаложенное имущество производится по решению суда, то по просьбе залогодателясуд имеет право отсрочить его продажу с публичных торгов на срок до одногогода. Эта норма практически не применяется в предпринимательской сфере ирассчитана в основном на те случаи, когда предметом залога оказываетсяединственная квартира, принадлежащая на праве собственности гражданину, либоиндивидуальный жилой дом. Залогодателю (гражданину) представляется шанс расплатитьсяс залогодержателем по долгам и сохранить свое имущество. С другой стороны,нельзя не заметить, что действие данной нормы в определенной мере ущемляетинтересы залогодержателя, который в течение длительного периода времени лишенвозможности удовлетворить свои, по существу бесспорные, требования кзалогодателю. Защите интересов залогодержателя, хотя в минимальной степени,будет служить положение, в соответствии с которым указанная отсрочка незатрагивает прав и обязанностей сторон по основному обязательству,обеспеченному залогом, и не освобождает должника от возмещения возросших завремя отсрочки убытков кредитора и неустойки.

Порядок определения начальной продажной цены заложенногоимущества различается в зависимости того, обращается ли взыскание на предметзалога по решению суда либо во внесудебном порядке. При судебном порядкеобращения взыскания на предмет залога его начальная продажная цена на торгахустанавливается судом. В остальных случаях начальная продажная цена предметазалога определяется соглашением сторон (п. 3 ст.350).

В качестве покупателя реализуемого имущества, являющегосяпредметом залога, признается лицо, предложившее за него наивысшую цену.

Достаточно частозалогодержатели имеют неправильное представление относительно своих особых правна заложенное имущество. Истина состоит в том, что ни при каких обстоятельствахзалогодержатель не может автоматически в силу каких-либо особых оснований статьсобственником заложенного имущества.1 Напротив, по сравнению с другими лицамиего права на указанное имущество в определенной степени ограничены.

Залогодержатель вправе посоглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество, если торги будутобъявлены несостоявшимися. При этом залогодержатель может зачесть в счетпокупной цены свои требования по основному обязательству, обеспеченномузалогом. Согласно п. 6 ст. 350 ГКРФ, если покупная цена превышает требованиякредитора-залогодержателя, последний возвращает разницу залогодателю. Из суммы,полученной от реализации заложенного имущества, сначала покрываются расходы поорганизации торгов, остальная сумма поступает на удовлетворение требованийвзыскателей. Только после этого сумма, оставшаяся после удовлетворения всехтребований, возвращается должнику.

И только при объявленииповторных торгов несостоявшимися залогодержатель вправе независимо от волизалогодателя оставить заложенное имущество за собой с оценкой его в сумме неболее чем на десять процентов ниже начальной продажной цены на повторных торгах(ч. 2 п. 4 ст. 350 ГКРФ). Если же залогодержатель не воспользовался правом оставитьза собой заложенное имущество в течение месяца со дня объявления повторныхторгов несостоявшимися, договор о залоге прекращается, предмет залога остаетсяв собственности (хозяйственном ведении) залогодателя.

Организация и проведение торгов должны соответствовать ст.448 ГКРФ.2 В тех случаях, когда реализациязаложенного имущества осуществляется без обращения в суд, в качествеорганизатора торгов выступают залогодержатель и залогодатель. Если требованиязалогодержателя удовлетворяются из стоимости заложенного имущества по решениюсуда, обязанность организовать торги либо обратиться к специализированнойорганизации лежит на судебном исполнителе.

Публичные торгипроводятся в форме конкурса или аукциона на основании действующих договоров соспециализированной фирмой.

Выигравшим торги нааукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цены, а по конкурсу — лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, предложило лучшие условия.Аукцион и конкурс, в которых участвовал только один участник, признаютсянесостоявшимися.

В открытом аукционе иоткрытом конкурсе может участвовать любое лицо. В закрытом аукционе и закрытомконкурсе участвуют только специально приглашенные лица.

Извещение о проведенииторгов должно быть опубликовано не менее чем за 30 дней до их проведения.Извещение должно содержать сведения о времени, месте и форме торгов, ихпредмете и порядке проведения, в том числе о порядке оформления участия вторгах, определении лица, выигравшего торги, а также сведения о начальной цене.

Если иное непредусмотрено в извещении о проведении торгов, организатор открытых торгов,сделавший извещение, вправе отказаться от проведения аукциона в любое время, ноне позднее, чем за три дня до наступления даты его проведения, а конкурса — непозднее, чем за 30 дней до проведения конкурса.

В случаях, когдаорганизатор открытых торгов отказался от их проведения с нарушением указанныхсроков, он обязан возместить участникам понесенный ими реальный ущерб. Организаторзакрытого аукциона обязан возместить приглашенным им участникам реальный ущербнезависимо от того, в какой именно срок последовал отказ.

Лица, желающие принятьучастие в публичных торгах, вносят задаток в размере, сроки и порядке, которыеуказаны в извещении.

Если торги не состоялись,задаток подлежит возврату. Задаток возвращается также лицам, которыеучаствовали в торгах, но не выиграли (размер задатка составляет –10% от начальнойцены).

При заключении договора слицом, выигравшим торги, сумма внесенного задатка засчитывается в счетисполнения обязательств по заключенному договору.

За счет заложенногоимущества залогодержатель вправе удовлетворить свои требования в полном объеме,определяемом к моменту фактического удовлетворения, включая проценты,неустойку, убытки, причиненные просрочкой исполнения, а также необходимые издержкипо содержанию заложенного имущества и расходы по осуществлению взыскательныхопераций.

Если предметом залогаявляется несколько вещей, залогодержатель по своему выбору может быть получитьудовлетворение за счет всего этого имущества либо за счет какой-либо из вещей.

Если реализуетсязаложенное имущество, обремененное правами нескольких залогодержателей, тораспределение сумм, вырученных от продажи такого имущества, производится сучетом очередности заключенных договоров залога. Требования последующего залогодержателяудовлетворяются из стоимости предмета залога после удовлетворения требованийпредыдущего залогодержателя.

Требования каждойпоследующей очереди удовлетворяются после полного погашения требованийпредыдущей очереди. При недостаточности взысканной суммы для полногоудовлетворения требований одной очереди эти требования удовлетворяются пропорциональнопричитающейся каждому взыскателю сумме.

В первую очередьудовлетворяются привилегированные требования (по взысканию алиментов,возмещению вреда, причиненного здоровью, а также возмещение вреда, причиненноголицам, понесшим ущерб в результате смерти кормильца).

Во вторую очередьудовлетворяются требования работников, вытекающие из трудовых правоотношений,выплата вознаграждения авторам и пр.

В третью очередь – отчисленияв Пенсионный фонд, соцстрах и фонд занятости.

В четвертую очередь –требования по платежам в бюджеты всех уровней и государственные внебюджетныефонды,

И лишь в пятую очередьудовлетворяются все остальные требования, в том числе и требования залогодержателей.

Аукционный принциппродажи заложенного имущества при отсутствии развитого рынка (в особенностинедвижимости), который дает необходимые ориентиры в определении его цены, какотмечается в литературе, позволяет с большой степенью вероятности предсказатьмассовый характер случаев, когда предмет залога будет продаваться с публичныхторгов по цене, значительно отличающейся от той, которую кредитор и должникимели в виду, обеспечивая исполнение обязательства залогом соответствующегоимущества. Это, в свою очередь, приведет к тому, что выручка от продажизаложенного имущества либо не позволит удовлетворить требования залогодержателялибо, напротив, после погашения долга останется в излишке.

Во избежание подобныхказусов п. 5 ст. 350 ГКРФ предусмотрены следующие правила. В случаях, когдасумма, вырученная от заложенного имущества, окажется недостаточной дляпогашения требований залогодержателя, он имеет право, при отсутствии иного указанияв законе или договоре, получить недостающую сумму из другого имуществадолжника. Правда, такие требования залогодержателя лишаются тех преимуществ,которые имеют требования, обеспеченные залогом.

Залогодатель, в роликоторого может выступать как должник в основном обязательстве, так и третьелицо, имеет возможность в любой момент до продажи заложенного имущества (в томчисле даже после начала публичных торгов) прекратить обращение взыскания напредмет залога. Для этого залогодатель должен исполнить обеспеченное залогомобязательство, либо ту его часть, исполнение которой оказалось просроченным.Если исполнение обязательства будет произведено залогодателем в периодпроведения торгов, данное обстоятельство явится безусловным основанием для ихприостановления. Данное право залогодателя не может быть отменено илиограничено ни законодательством, ни соглашением сторон, любое соглашение обэтом признается ничтожным (п. 7 ст. 350 ГКРФ).

Реализовать заложенноеимущество кредитор может и минуя публичные торги в случаях, когда:

1.Неплатежеспособныйзалогодатель соглашается уступить залогодержателю предмет залога или другуюсобственность, представляющую интерес для банка (отступное – ст. 409 ГКРФ).

2.ГКРФ разрешаеткредитору заменить кредитный договор на договор купли-продажи предмета залога.Должник рассчитывается с залогодержателем, заключая договор купли-продажи напредмет залога.

Несмотря на то, что реализациязаложенного имущества является одной из наиболее важных стадий обеспечения правкредитора-залогодержателя, именно на этой стадии чаще всего возникает рядсерьезных проблем, носящих в большинстве своем процессуальный характер. Вчастности, ряд проблем связан с регулированием процесса реализации заложенногожилого помещения с публичных торгов, так как зачастую собственниками либо инымилицами, имеющими материальные права на это помещение, являются одновременно нескольколиц.

Как уже было указановыше, статья 349 ГКРФ предусматривает две формы реализации – по решению суда ина основании нотариально удостоверенного соглашения залогодателя сзалогодержателем, заключенного после возникновения оснований для обращениявзыскания. В принципе, возможность заключения соглашения о порядке обращениявзыскания достаточно привлекательна для сторон, так как позволяет избежатьосложнений, связанных с несовершенством судебной системы, и в наибольшей степенисоблюсти интересы как залогодержателя, так и залогодателя. Однако ч. 1 ст. 350ГКРФ устанавливает, что реализация заложенного  имущества производится спубличных торгов «в порядке, установленном процессуальным законодательством,если законом не установлен иной порядок». Но в порядке, предусмотренномпроцессуальным законодательством, торги организуются судебным исполнителем ипроводятся по исполнительным документам, исчерпывающий перечень которыхсодержится в ст. 339 ГПК РСФСР. Получается, что для реализации заложенногоимущества по соглашению сторон, если предметом залога является движимое имущество,и договором залога предусмотрено обращение взыскания на него во внесудебном порядке,то после принятия решения об обращении взыскания на предмет залога следует исходитьиз того, что реализация заложенного имущества должна производится судебным исполнителем(ГПК РСФСР). Для этого необходимо подать в суд заявление о возбужденииисполнительного производства.  Только при отказе народного суда следуетсамостоятельно реализовывать заложенное имущество путем проведения публичныхторгов. Процедура, как мы видим, более чем сложная.

Заключение договора на торгахрегулируется также статьями 447 и 448 ГКРФ, однако, в указанных нормах прямо неуказывается, что они применяются для залоговых отношений.

Не урегулирован также вопрос о том,каким актом должно формироваться право собственности залогодержателя в случаеоставления последним предмета залога за собой при объявлении повторных торговнесостоявшимися. Представляются возможными такие документы, как заявление вадрес регистрирующего органа, специальное решение залогодержателя, либо и то идругое.

Есть также еще одна проблема. Всоответствии с ч. 4 ст. 350 ГКРФ, если залогодержатель не воспользуется правомоставить за собой предмет залога в течение месяца со дня объявления повторныхторгов несостоявшимися, договор о залоге прекращается. Право собственностизалогодержателя на недвижимость возникает только после государственной регистрацииданного права (ч. 2 ст. 8 ГКРФ), а подобная процедура занимает зачастую объемвремени, превышающий установленный данной нормой период.

Реализация предмета залога по решениюсуда в настоящее время также неотлажена. Прежде всего существуют чистоорганизационные проблемы, заключающиеся в недостатке квалифицированных судей исудебных исполнителей. С другой стороны, при вынесении решения об обращениивзыскания арбитражным судом возникают осложнения, связанные с взаимодействиемобщих и арбитражных судов. Например, известны случаи, когда суды общейюрисдикции при оставлении залогодержателем предмета залога за собой после объявлениянесостоявшимися торгов, проводимых по решению арбитражных судов, выносилиопределения о переходе к залогодержателю права собственности, указывая приэтом, что определение вынесено «во исполнение порядка и способов исполнениярешения арбитражного суда».

§ 8. Ипотека

Ипотека (от греч. hypoteke – залог,основание, заклад; англ. mortgage), то есть залог недвижимости являетсянаиболее сложным, мало применяемым в нашей стране, но весьма развитым взарубежье способом обеспечения обязательств. Впервые понятие «ипотека» быловведено федеральным законом «О залоге». Впоследствии Гражданский кодекс РФ дополнилего содержание, поставив равенство между ипотекой и залогом недвижимого имущества.Согласно п. 2 ст. 334 ГКРФ ипотекой признается залог предприятия, строения,здания, сооружения или иного объекта, непосредственно связанного с землей,вместе с соответствующим земельным участком или правом пользования им. Сцелью наиболее эффективного регулирования ипотечных отношений в РоссийскойФедерации был принят Федеральный Закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» №102от 16 июля 1998 г. Также одним из нормативных актов, регулирующих отношенияипотеки, является Указ Президента РФ №293 от 26 февраля 1996 г.

Основнымотличительным признаком ипотеки, как одного из видов залога является еепредмет. По договору ипотеки в качестве имущества, передаваемого в залог,выступает недвижимость. По общему правилу к недвижным вещам относятся земельныеучастки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано сземлей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба ихназначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания,сооружения. К недвижимым вещам относятся также подлежащие государственнойрегистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космическиеобъекты. Также объектом ипотеки может быть предприятие в целом какимущественный комплекс. Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иноеимущество (п. 1 ст. 130 ГКРФ).

Частьнедвижимого имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения егоназначения (неделимая вещь), кроме квартир в многоквартирном жилом доме, неможет быть самостоятельным предметом ипотеки.

В зависимости от предметаипотеки, ее назначение различают на:

·    ипотекупредприятий,

·    ипотеку зданий,строений жилого и нежилого фонда, сооружений и других производственныхобъектов,

·    ипотеку земельныхучастков,

·    ипотеку жилыхдомов, квартир и комнат.

Ипотека предприятиякак имущественного комплекса рассматривается как залог недвижимости. Предметтакой ипотеки включает в себя различные виды имущества, предназначенного дляпроизводственной деятельности предприятия, как материальные (земельный участок,здания, сооружения, оборудование), так и нематериальные активы и некоторые неимущественныеправа (фирменное наименование, товарный знак и т. д.).

Ипотека предприятия какимущественного комплекса, допускается только с одновременной ипотекой по томуже договору земельного участка, на котором он находится. В случае, когдазалогодатель не имеет права собственности или аренды на земельный участок, в ипотекупередается принадлежащее ему право пользования этим участком.

Согласно п. 3 ст. 340ГКРФ ипотека здания или сооружения допускается только с одновременнойипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится этоздание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемыйобъект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или егосоответствующей части. Если, закладывается здание, находящееся на земле,переданной залогодателю в пользование, то закладывается именно здание, соговоркой, что оно расположено на таком то земельном участке.

Вобъекты ипотеки земельных участков входят земельные наделы, в том числеучастки из состава земель сельскохозяйственного назначения. При ипотекеземельного участка право залога не распространяется на находящиеся иливозводимые на этом участке здания и сооружения, если в договоре не предусмотреноиное (п. 4 ст. 340 ГКРФ). При отсутствии в договоре такого условия залогодательв случае обращения взыскания на заложенный участок земли сохраняет правоограниченного пользования (сервитут) той его частью, которая необходима дляиспользования здания или сооружения в соответствии с его назначением. Условияпользования этой частью участка определяются соглашением залогодателя с залогодержателем,в случае спора – судом.

Еслиипотека установлена на земельный участок, на котором находятся здания или сооружения,принадлежащие не залогодателю, а другому лицу, то при обращении залогодержателемвзыскания на этот участок и его продаже с торгов к приобретателю участка переходятвсе права и обязанности, которые в отношении этого лица имел залогодатель. Еслипредметом залога является помещение, находящееся в доме и, соответственно неявляющееся отдельным зданием, либо пристроенное к нему, то здесь не требуетсяипотеки земельного участка.

Объектом ипотеки вжилищной сфере является земельный участок и прочно связанные с ним жилыедома с жилыми и нежилыми помещениями, приусадебные хозяйственные постройки,многолетние зеленые насаждения, жилые дома, квартиры, иные жилые помещения вжилых домах и других строениях, пригодные для постоянного и временного проживания.

На сегодняшний деньпредставляется невозможным заложить недостроенный дом, строение, сооружениенезаконченного строительства, ибо право собственности на такое имуществовозникает с момента регистрации акта приемки. Вместе с тем собственник, начавшийстроительство будущего жилого или иного строения, имеет право собственности исоответственно все полномочия по распоряжению такими объектами: фундамент,стены, стройматериалы, проектно-сметная документация, вложенные в строительстводенежные средства, имущественные права на объект незавершенного строительства.Стоимость их определяется по соглашению сторон.

Существует рядособенностей залога жилых домов, квартир и комнат:

-      залогодателемможет быть только собственник;

-      если в квартирепрописан залогодатель и (или) члены его семьи, другие лица, необходимо согласиевсех прописанных на ипотеку.

Так как данное жилье неподлежит передаче залогодержателю и в договоре не может быть условий поограничению пользования, то залогодатель имеет право распоряжаться им любымобразом, в том числе путем отчуждения с переводом на приобретателя долга по обязательству,обеспеченному залогом, завещать, сдавать для проживания другим лицам по найму ит. д. При этом договор найма, заключенный с согласия залогодержателя, сохраняетсилу в будущем для нового собственника жилья. Если найм был заключен безсогласия залогодержателя, то при обращении взыскания на это жилье новыйсобственник имеет право не возобновлять договор найма на новый срок.

Обращениевзыскания на жилой дом не является основанием для выселения покупателемпроживающих в нем залогодателя, членов его семьи и других лиц. Они могут бытьвыселены лишь в судебном порядке, если кредит был получен на постройку жилогодома или покупку квартиры.

Особенности ипотеки зависят еще и от объема правомочий пораспоряжению имуществом, в частности, объектом ипотеки может быть имущество,находящееся в общей собственности, которая, в свою очередь, может быть совместнойи долевой.

Условием ипотекиимущества, находящегося в общей совместной собственности, в том числе жилых инежилых помещений, является наличие письменного нотариально удостоверенногосогласия на это всех собственников имущества.

Передачаже в залог имущества, находящегося в долевой собственности, зависит от того,передается ли в залог все имущество или только доля одного из собственников.Если в залог передается все имущество, то как владение, пользование, так ираспоряжение им осуществляется по соглашению всех его участников. Если жезакладывается только доля одного из них, то согласие остальных собственников нетребуется, поскольку для данного участника объектом распоряжения являются егоимущественные права, его доля в праве собственности, а не само имущество. Вслучае обращения взыскания на эту долю при ее продаже сохраняет силупреимущественное право покупки данной доли другими собственниками.

Согласно Указа ПрезидентаРФ от 28 февраля 1996 года не допускается ипотека следующих объектов:

·    участки недр,особо охраняемых территорий;

·    имущество, накоторое в соответствии с федеральным законом не может быть обращено взыскание;

·    имущество,приватизация которого запрещена;

·    многоквартирные ииндивидуальные жилые дома, находящиеся в муниципальной собственности.

Вотличие от других договоров залога договор ипотеки требует обязательногонотариального удостоверения и регистрации, так как ипотека относится к сделкамс недвижимым имуществом. Доверенность, независимо от имени каких субъектов онавыдается, (физического или юридического лица), на совершение такой сделкидолжна быть нотариально удостоверена. Федеральное законодательство не содержиткаких либо ограничений относительно места удостоверения договора о залоге. Таккак отчуждения имущества не происходит, по соглашению сторон договор ипотекиможет быть оформлен у любого нотариуса, как по месту нахождения имущества, таки в другом месте. Государственная регистрация ипотеки происходит по общимправилам, то есть по месту нахождения имущества. Договор об ипотеке считаетсязаключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации поместу нахождения недвижимости.

В договоре ипотеки должно быть указано право, в силукоторого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, иорган государственной регистрации прав на недвижимое имущество,зарегистрировавший это право залогодателя. По проекту закона «Об ипотеке»договор залога недвижимости может быть оформлен в форме закладной.

Оценочная стоимостьпредмета определяется по соглашения сторон (или приглашается профессиональныйоценщик) и указывается в договоре в денежном выражении. Залоговая стоимостьземельных участков не может устанавливаться ниже их нормативной цены, отраженнойв акте о нормативной цене земельного участка, выдаваемого Комитетом по землеустройству.К договору прилагаются копия чертежа границ земельного участка.

В договоре должно бытьчетко указано обязательство, обеспечиваемое ипотекой, с указанием его величины,основания его возникновения, срока исполнения.

В договоре может быть предусмотрено, что ипотекаобеспечивает требования залогодержателя, обеспеченные в том объеме, какой ониприобретут к моменту их удовлетворения за счет заложенного имущества, или вфиксированной сумме. Если в договоре установлена фиксированная сумма требованийзалогодержателя, обеспеченных ипотекой, обязательства должника передзалогодержателем в объеме, превышающим эту сумму, не считаются обеспеченнымиипотекой.

Залогодателем может быть как собственник, так и лицо, имеющеена предмет право хозяйственного ведения. Обязательным условием является наличиесогласия собственника или уполномоченного им органа (при залоге имуществагосударственных и муниципальных предприятий) на передачу недвижимого имуществав залог.

При заключении договораоб ипотеке залогодатель обязан письменно предупредить залогодержателя обо всехизвестных ему к моменту регистрации ипотеки правах третьих лиц на предметипотеки (правах залога, пользования, аренды, сервитута). Неисполнение этой обязанностидает кредитору по основному обязательству право потребовать досрочного исполненияобеспеченного ипотекой обязательства или изменений условий договора.

Права залогодателя, а приобращении взыскания на здание или сооружение – и права покупателя на земельныйучасток, должны определяться исходя из ст. 37 Земельного кодекса РФ, согласнокоторому при проходе права собственности на строение, сооружение или припередаче их другим юридическим лицам или гражданам вместе с этими объектамипереходит и право пользования земельным участком.

В договоре не предусматривается передача предметазалога кредитору или третьим лицам. Однако залогодатель вправе использоватьимущество, заложенное по договору ипотеки, в соответствии с его назначением:завещать, продать, подарить, обменять, внести в качестве пая в кооперативтолько с согласия кредитора, если договором не предусмотрено иное. В этомслучае лицо, которое приобрело заложенное имущество, приобретает обязанностизалогодателя, включая и те, которые не были им надлежаще выполнены.

При пользованиизаложенным имуществом залогодатель не должен допускать ухудшения имущества иуменьшения его стоимости сверх того, что называется нормальным износом.

Залогодатель обязан:

— поддерживать имуществов исправном состоянии и нести расходы по содержанию этого имущества до моментапрекращения ипотеки;

— производить текущий икапитальный ремонт имущества, заложенного по договору.

Залогодержатель вправе влюбое время проверять состояние заложенной недвижимости. Он может потребоватьдосрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства в случае егонарушения, даже незначительного. Для предупреждения подобных конфликтныхситуаций залогодателю целесообразно застраховать свое имущество по полнойстоимости в надежной страховой кампании, а если его стоимость превышает размеркредита, на сумму залоговой стоимости имущества, которая, как правило,составляет 70% стоимости имущества.

При удостоверении сделки нотариус и кредитный экспертвизуально и документально удостоверяются в личности и дееспособности участниковсделки. Для оформления договора о залоге ипотеки требуется предоставлениеследующих документов:

-     описание предметаипотеки (индивидуальная характеристика жилья, его местонахождение, размер общейи жилой площади, количество комнат в квартире), конкретный переченьхозяйственных и бытовых построек и сооружений, характеристика земельногоучастка;

-     свидетельство оправе собственности;

-     договоркупли-продажи, мены, дарения и т. д.;

-     свидетельство овнесении в реестр собственников;

-     справки БТИ обоценке имущества для залога;

-     договор арендыземельного участка (если последний арендуется);

-     свидетельство оправе собственности на землю (если она собственная);

-     копия чертежаграниц закладываемого земельного участка, выданная Комитетом по земельнымресурсам и землеустройству,

-     акт о нормативнойцене закладываемой земли, выданный Комитетом по земельным ресурсам иземлеустройству;

-     договор о закрепленииза государственным предприятием на правах хозяйственного ведения недвижимогоимущества (при необходимости);

-     договорстрахования, страховой полис на страхование заложенного имущества от основныхвидов риска.

При залоге частной квартиры:

-     паспортные данныевладельца;

-     свидетельство особственности или договор купли-продажи, мены, дарения;

-     справка БТИ ипоэтажный план;

-     справка о выпискевсех жильцов и отсутствия задолженности по квартплате;

-     при наличиинесовершеннолетних детей, документы, подтверждающие согласие органа опеки ипопечительства;

-     заключение БТИ обоценочной стоимости;

-     выписка издомовой книги;

-     справка налоговойинспекции об уплате налога на собственность;

-     если квартиракооперативная, справку из ЖС о членстве и размере взноса;

-     согласие жены(мужа) на залог квартиры (при совместной собственности), завереннаянотариально.

Государственная регистрация прав осуществляется поместу нахождения недвижимого имущества и является единственным доказательствомсуществования зарегистрированного права. Государственная регистрация ипотекипроводится на основании заявления залогодателя после регистрации его вещныхправ на недвижимое имущество. К заявлению залогодателя прилагается договор обипотеке вместе с указанными в договоре документами. В государственнойрегистрации может быть отказано в случаях, когда ипотека указанного в договореимущества не допускается в соответствии с законодательством РФ и (или) если содержаниедоговора или прилагаемых к нему документов не соответствует требованиям государственнойрегистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

При государственнойрегистрации ипотеки указываются данные о залогодержателе, предмете ипотеки,стоимость обеспеченного ипотекой обязательства или данные о порядке и условияхопределения этой стоимости.

Присваиваетсярегистрационный номер договора об ипотеке. Регистрационная запись об ипотекепогашается на основании заявления залогодержателя, заявления залогодателя сприложением документов об исполнении основного договора либо на основаниивступившего в силу решения суда, арбитражного или третейского суда.

30 января 1998 года вступил в силу Федеральный Закон«О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»,который предполагает создание единой системы регистрации прав на недвижимость.Основной задачей данного нормативного акта является создание Единого реестраправ, проведение правовой экспертизы. Необходимость закона обусловленаотсутствием надлежащего порядка в системе учета, технической инвентаризациинедвижимости, а также регистрации прав. В настоящее время регистрация прав, взависимости от объекта, разрозненна:

·    права на жилыепомещения регистрируются в БТИ;

·    сделки сземельными участками в Комитете по земле и землеустройству;

·    операциями спроизводственными зданиями и сооружениями, а также нежилыми помещениямизанимаются территориальные комитеты по управлению имуществом.

 

Ипотекапозволяет органам государственного управления в рамках мероприятий по урегулированиюпроблем неплатежеспособности осуществлять реструктуризацию и финансовоеоздоровление предприятий, попавших в кризисную ситуацию. Поскольку ипотека предприятияраспространяется на все его имущество, включая и оборотные средства, а такжеиные ценности, отраженные в балансе предприятия, при неисполнении обязательств,обеспеченных ипотекой, залогодержатель вправе принять меры по оздоровлениюфинансового положения предприятия, предусмотренные договором об ипотеке,включая назначение своих представителей в руководящие органы предприятия,ограничение права распоряжаться произведенной продукцией и иным имуществом.Если такие меры не дают надлежащих результатов, залогодержатель вправе обратитьвзыскание на находящееся в ипотеке предприятие и оно продается с аукциона какединый комплекс в порядке, предусмотренном законодательством. Таким образом,без проведения процедур, предусмотренных законодательством о несостоятельности(банкротстве), методом ипотеки можно достичь аналогичных целей. Закономзапрещено передавать в ипотеку предприятие, в отношении которого уже возбужденодело о банкротстве либо принято решение о ликвидации или реорганизации.

В России развитиеипотечных отношений сдерживается проблемами применения законодательных актов иотсутствием соответствующих  институтов, связанных с обслуживанием ипотеки.

Большие трудности укредиторов, в частности, банков и инвесторов имеются при определении ценызалога. Если с оценкой квартир или дач особых проблем не возникает, то назватьточную цену предприятия, особняка очень сложно, что требует работыспециалистов. Для этого необходимо постоянно заниматься мониторингом рынка,анализом цен.

До недавних пор серьезнойпроблемой залогодателей являлось получение достоверной информации о титулесобственности. Сейчас этот вопрос урегулирован благодаря принятию 30 января1998 г. Федерального Закона «О регистрации прав на недвижимое имущество исделок с ним».

Значительных ресурсоввремени требует оценка имущества, проверка и оформление документов, реализациязаложенного имущества в случае неисполнения или ненадлежащего исполненияобязательства.

Для операций снедвижимостью необходимы юридические нормы, регулирующие деятельность всехзвеньев ипотечной системы. Рынок ипотечных обязательств требует проработки всехаспектов сделок с недвижимостью, включая действующую процедуру обращениявзыскания, т. е. отчуждения недвижимости в случае неисполнения обязательства.

В Законе РФ «0 залоге» нев полной мере проработаны вопросы ипотеки. Некоторые из них не согласуются сиными нормами действующего законодательства в части использования залогаквартир. Не четко отрегулирован порядок залога земельного участка, находящегосяпод зданиями и сооружениями. Не принят закон о кондоминиуме. В должной мере неотработана и процедура реализации залога через судебные органы. Дела поотчуждению недвижимости рассматриваются наряду с общими судебными искамичрезвычайно длительное время, что резко снижает привлекательность ипотеки. Сдругой стороны, необходимы законы, обеспечивающие реальную защиту правпотребителя.

Для полноценного функционированиясистемы ипотечного кредитования в России необходимо создать систему страхованияопераций с недвижимостью. Пока что в наших условиях, при всей несовершенностисистемы ипотечного кредитования, а также системы законодательства частоиспользуются так называемые системы псевдо-ипотеки (например, предварительнаяпередача прав на объект недвижимости кредитору, а затем сдача в аренду этогообъекта недвижимости фиктивному кредитополучателю).

Глава 5. УДЕРЖАНИЕ

Удержание в России является новым способом обеспечения исполненияобязательств.

Существо указанного способазаключается в том, что кредитору, у которого находится вещь, подлежащаяпередаче должнику или указанному им лицу, предоставлено право в случаенеисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещениюкредитору связанных с этой вещью издержек и других убытков удерживать ее у себядо тех пор, пока соответствующее обязательство должником не будет исполнено(ст. 359 ГКРФ).

Особенность такого обеспеченияисполнения обязательства, как удержание, состоит в том, что кредитор наделенправом удерживать вещь должника до исполнения последним его обязательстванепосредственно, то есть для реализации этого права кредитору не требуется,чтобы возможность удержания вещи должника была предусмотрена договором.

Нормы об удержании носят диспозитивныйхарактер, поскольку сторонам предоставлено право предусмотреть в договореусловие, исключающее применение названного способа обеспечения исполненияобязательства (п. 3 ст. 359 ГКРФ).

В предпринимательскихотношениях удержанием вещи должника могут обеспечиваться также егообязательства, не связанные с оплатой удерживаемой вещи или возмещением издержекна нее и других убытков (ч. 2 п. 1 ст. 359 ГКРФ).

В роли кредитора, располагающегоправом удерживать вещь должника, может оказаться комиссионер, которому комитентне платит комиссионное вознаграждение, хранитель по договору хранения,ожидающий оплаты услуг, связанных с хранением вещи, перевозчик по договоруперевозки, не выдающий груз получателю до полного расчета за выполненнуюперевозку, подрядчик, не передающий заказчику созданную им вещь до оплатывыполненной работы, и т. п.

Кроме того, согласно п. 2 ст. 359,кредитор не лишается права удерживать находящуюся у него вещь даже в техслучаях, когда после того, как эта вещь оказалась у кредитора, права на нее приобретенытретьим лицом. В качестве примера можно привести случаи, когда перевозчиксохраняет право на невыдачу груза (его удержание), если груз от отправителя перешелв собственность третьего лица, приобретшего, например, коносамент, по которомуперевозился данный груз.

Если, несмотря на принятые кредитороммеры по удержанию вещи, должник тем не менее не исполнит свое обязательство,кредитор вправе обратить взыскание на удерживаемую им вещь (ст. 360 ГКРФ).При этом стоимость вещи, объем и порядок обращения на нее взыскания потребованию кредитора определяются в соответствии с правилами, установленнымидля удовлетворения требований залогодержателя за счет заложенного имущества(ст. 349-350 ГКРФ).

Вообще удержание, как способобеспечения обязательств имеет много общего с залогом, а точнее, с такой егоразновидностью, как заклад. В частности, при удержании, как и при залоге,кредитор вправе требовать удовлетворения своих требований по основному договоруиз стоимости удерживаемого имущества. Он также несет ответственность за сохранностьудерживаемого имущества и т. д.

В отличие от залога, устанавливаемогописьменным соглашением, удержание может возникнуть в случае неисполнения илиненадлежащего исполнения обязательства, независимо от условий основногоили обеспечивающего договора.

В соответствии со ст. 359 ГКРФудержание имеет своим предметом вещь. Однако остается не ясным, относятся ли кобъектам удержания вещные права должника или лица, к которому они перешли.Исходя из текста ст. 359 ГКРФ, держатель до момента надлежащего исполненияобязательства обладает одним из вещных прав – правом владения вещью. Чтокасается других вещных прав на удерживаемое имущество – их судьба остается неясной. Если следовать принципу, по которому на удержание распространяютсяправила о залоге, то вещные права должника также могут служить предметомудержания. Но согласно п. 3 ст. 346 ГКРФ кредитор-залогодержатель имеет правопользоваться переданным ему имуществом только если это разрешено ему условиямидоговора о залоге. Удержание же, в отличие от залога, может возникатьнезависимо от условий договора. То есть, соответственно, если условие обудержании не содержится в договоре, то и не содержится условие о пользованиипредметом удержания. По общим правилам кредитор не имеет права пользованияудерживаемой вещью без согласия собственника вещи. Также кредитор, удерживающийвещь, не вправе распоряжаться ею. Исходя из вышесказанного представляетсянаиболее вероятным, что предметом удержания является лишь право владенияудерживаемым имуществом должника.

Во избежание казусов, связанных сприменением на практике удержания как способа обеспечения обязательств,необходимо внести в законодательство поправки, касающиеся предмета удержания.Это необходимо еще и для того, чтобы урегулировать такой вопрос, как стоимостьпредмета удержания. Законодатель не оговаривает, какой должна быть стоимостьудерживаемого имущества. В случае если стоимость удерживаемой вещи равна либопревосходит сумму требований кредитора, то его права, несомненно, можно считатьзащищенными, однако, если стоимость удерживаемой вещи ниже размера требованийкредитора, он рискует потерпеть убытки. К тому же кредитор, удерживающий вещь,несет обязанность хранения вещи, а это также требует определенных материальныхзатрат.

Что касается обращения взысканияна удерживаемое имущество должника, то оно производится в порядке,установленном для удовлетворения требований, обеспеченных залогом (ст. 360ГКРФ).

Как и залог, удержание следуетза вещью, обременяя ее. То есть, в данном случае применяются правила об уступкетребования (п. 1 ст. 328 и п. 1 ст. 388 ГКРФ).

Как уже отмечалось ранее, удержаниеимеет сходные черты с закладом, так как при удержании, как и при закладе, вещьостается у кредитора.

Еще одним отличием удержания отзалога является то, что предметом удержания может стать и вещь, которая намомент заключения сделки, обеспечиваемой удержанием, еще не принадлежаладолжнику, а была приобретена им позже. В договоре залога предмет оговариваетсязаранее.

Иногда удержание приводят в качествепримера самозащиты. Однако от самозащиты удержание существенно отличается хотябы тем, что при необходимости обращения взыскания на удерживаемое имуществокредитор осуществляет это не собственной властью, а в порядке, установленномдля обращения взыскания при залоге, в то время как самозащитой достигаетсявосстановление нарушенного права без обращения в суд или иные правозащитныеорганы.

Право на удержание вещи имеет любаясторона по договору, если она вправе требовать платежа или совершения иныхдействий от контрагента. Именно по этой причине удержание может приобрестидостаточно широкое практическое применение.

Глава 6. ЗАДАТОК

Задатком признается денежная сумма,выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее подоговору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и вобеспечение его исполнения (п. 1 ст. 380 ГК).

Несмотря на то, что с помощью задаткаобеспечиваются чаще всего договоры между гражданами, нет оснований,препятствующих применению его в предпринимательской сфере.

Специфические черты задатка,отличающие его от всех остальных способов обеспечения обязательств, заключаютсяв следующем.

Во-первых, задатком могут обеспечиваться лишьобязательства, возникающих из договоров, то есть нет оснований возникновенияэтого способа обеспечения обязательств в силу закона. Следовательно, он неможет быть использован для обеспечения деликатных обязательств, обязательств,возникающих вследствие неосновательного обогащения, и некоторых других.

Во-вторых, задаток, являясь способомобеспечения договорного обязательства, одновременно выполняет рольдоказательства заключения договора, то есть выполняет удостоверительнуюфункцию. Это означает, что, если сторонами оспаривается факт заключения договора,но имеется документ, свидетельствующий о выдаче (получении) задатка, договор считаетсязаключенным. С другой стороны, если договором предусмотрена уплата одной изсторон задатка, он будет считаться заключенным лишь после исполнениясоответствующим контрагентом этой обязанности.

В-третьих, задатком может быть обеспеченотолько исполнение денежных обязательств. Этот вывод следует из положения о том,что задаток выдается соответствующей стороной в договорном обязательстве в счетпричитающихся с нее платежей. То есть, задаток выполняет также платежную функцию.

Соглашениео задатке независимо от его суммы должно быть заключено в письменной форме(п. 2 ст. 380 ГКРФ). В ГК не говорится о том, что несоблюдение письменной формыприводит к недействительности соглашения о задатке. Следовательно, наступаютобщие последствия несоблюдения простой письменной формы сделки, определенныест. 162 ГК, то есть несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороныправа в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий, насвидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другиедоказательства (п.1 ст. 162 ГК). Имеет существенное значение четкостьсоставленного документа о задатке. Во избежание спора передаваемая в качествезадатка сумма должна быть названа именно в качестве задатка.

Если же говорить о новых положениях в области задатка,привнесенных новым Гражданским Кодексом, то, прежде всего, необходимо отметитьзначительное расширение сферы договорных обязательств, исполнение которых можетобеспечиваться задатком. Ранее этим способом могли обеспечиваться лишь такиедоговорные обязательства, в которых хотя бы одной из сторон являлся гражданин(ст. 186 ГК РСФСР 1964 г.). В связи с этим задаток обычно применялся призаключении гражданами договоров найма нежилых помещений в домах, принадлежащихгражданам на праве личной собственности, договоров подряда и т. п. Теперьограничения обязательств, обеспечиваемых задатком, в зависимости от ихсубъектного состава устранены. Задаток может выступать в качестве способаобеспечения также договорных обязательств, сторонами которых являются июридические лица, и индивидуальные предприниматели.

Кроме того, ГКРФ дополняет правовое регулированиезадатка положениями, определяющими судьбу денежной суммы, внесенной в качествезадатка, в двух конкретных случаях, когда:

-      имеются сомнения в том, является ли уплаченнаясумма задатком (в частности, вследствие несоблюдения правила о простойписьменной форме соглашения о задатке), – в этом случае внесенная денежнаясумма признается авансом, если не будет доказано другое (п. 3 ст. 380 ГКРФ);

-      обязательство, обеспеченное задатком,прекращается по основаниям, установленным законом, до начала его исполнения,тогда уплаченная денежная сумма должна быть возвращена стороне, внесшей задаток(п. 1 ст. 381 ГКРФ). Отсутствие вины сторон и прекращение основногообязательства делают бессмысленным существование задатка, поэтому оставлениезадатка у стороны, получившей его, приводило бы к неосновательному ее обогащению.

Задатоквыполняет три функции: платежную, удостоверительную и обеспечительную. Задатоквыдается в счет причитающихся платежей по основному обязательству, тем самым оноказывается средством полного или частичного исполнения основногообязательства, способом его исполнения и выполняет платежную функцию.Способность к оплате основного долга сближает задаток с авансом, который такжевыполняет платежные функции. Однако в отличие от аванса задатку присущи и иныефункции. Исполняя передачей задатка часть или все основное обязательство,должник подтверждает его наличие. С этим связана удостоверительнаяфункция задатка. Сумма, переданная в качестве задатка, засчитывается в счетисполнения основного обязательства и в этой части гарантирует, обеспечивает егоисполнение. В этом проявляется обеспечительная функция задатка.

Задатокможет выполнять и компенсационную функцию, ибо сторона, ответственная занеисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммызадатка (ч.2 п.2 ст. 381 ГКРФ).

Что касается значения задатка какспособа обеспечения договорного обязательства, то оно состоит в том, чтозадаток прежде всего имеет целью предотвратить неисполнение договора.Этой цели служат нормы о последствиях неисполнения обязательства, обеспеченногозадатком. В соответствии с п. 2. ст. 381 ГКРФ, если за неисполнениеобязательства ответственна сторона, предоставившая задаток, денежная сумма,внесенная в качестве задатка, остается у другой стороны. Если же занеисполнение обязательства ответственна сторона, получившая задаток, онаобязана уплатить стороне, внесшей задаток, двойную сумму задатка. Однакоследует отметить, что названные правила применяются лишь в ситуациях, когдасоответствующее обязательство не исполнено сторонами в полном объеме, и не распространяютсяна случаи ненадлежащего исполнения договорных обязательств.

Неисполнение обязательства влечет ивозмещение убытков виновной стороной. ГК содержит положение, определяющеесоотношение убытков и денежной суммы, внесенной в качестве задатка: если вдоговоре не предусмотрено иное, убытки подлежат возмещению с зачетом суммызадатка (ч. 2 п. 2 ст. 381). То есть, если за неисполнение договора отвечаетсторона, предоставившая задаток, она должна возместить убытки в части,превышающей сумму задатка. В случаях, когда за неисполнение договора отвечаетсторона, получившая задаток, другая сторона в обязательстве, предоставившаязадаток, может потребовать уплаты двойной суммы задатка и, сверх того,возмещения убытков в части, превышающей однократную сумму задатка. Этоположение Гражданского Кодекса наделяет задаток свойствами экономическихсанкций, установленных на случай неисполнения или ненадлежащего исполненияобязательства. Однако законодатель предоставляет сторонам возможность оговоритьв соглашении условие, по которому стороны отказываются от права на возмещениеубытков, не покрытых суммой задатка.

Приходитсяс сожалением констатировать, что в современных условиях нет свидетельствширокого применения задатка в целях обеспечения исполнения договорныхобязательств как в отношениях между организациями, так и обязательствах сучастием граждан. Однако, учитывая отсутствие в настоящее время каких-либозаконодательных барьеров, препятствующих активному использованию задаткаучастниками имущественного оборота, данное обстоятельство можно объяснитьэкономическими причинами, и в частности недостатком денежных средств уорганизаций в силу инфляции, а также определенной инерцией советского периода.

Вместес тем в последние годы задаток активно применяется при проведении различныхконкурсов и аукционов, в том числе и в порядке, предусмотренномзаконодательством о приватизации.

Действующийсегодня ГК включает в себя императивные нормы, обязывающие участников публичныхторгов вносить задаток в размере, сроки и порядке, которые указаны в извещениио проведении торгов. Если торги не состоялись, задаток подлежит возврату. Задатоквозвращается также лицам, которые участвовали в торгах, но не сталипобедителями. Что же касается победителя торгов, то сумма внесенного им задатказасчитывается в счет исполнения обязательств но заключенному с ним договору.Уклонение победителя от подписания протокола о результатах торгов влечет утратуим внесенного задатка, организатор торгов, уклонившийся от подписанияпротокола, обязан возвратить победителю торгов задаток в двойном размере, атакже возместить ему убытки, причинённые участием в торгах, в части,превышающей сумму задатка (пп.4-5 ст. 448 ГКРФ).

Практикарыночных отношений в странах с развитой экономикой свидетельствует, что задаток- это одно из самых надежных средств, обеспечивающих выполнение обязательствперед кредиторами, которое реализуется во внесудебном порядке. В сложившихся вРоссии условиях хронических неплатежей юридических лиц задаток может сыгратьсущественную роль в повышении платежной дисциплины субъектов делового оборота.

Глава 7. ПОРУЧИТЕЛЬСТВО

Поручительство – традиционный способ обеспеченияисполнения гражданско-правовых обязательств, существо которого заключается втом, что поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать заисполнение последним его обязательства полностью или в части (ст. 361ГКРФ). Поручительство повышает для кредитора вероятность исполненияобязательства, поскольку в случае его нарушения должником кредитор может предъявитьсвои требования поручителю, то есть здесь дополнительное обеспечениезаключается в том, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполненияобязательства кредитор вправе предъявить требования двум лицам – должнику ипоручителю по выбору.

Связь между должником и поручителем,в силу которой поручитель обязуется отвечать за исполнение полностью иличастично обязательства должника, может быть разнообразной. Это может бытьсамостоятельный договор или такая связь может иметь неправовой характер(например, отношения взаимовыручки). В любом случае, эти мотивы не столь важныдля самого договора поручительства, ибо он заключается между кредитором и поручителембез участия должника.

Для договора поручительстваустановлена обязательная письменная форма, невыполнение этого условиявлечет недействительность договора (ст. 362 ГКРФ). Если отношения поручительстване оформлены подписанным двумя сторонами договором, то доказательствомзаключения такого договора может явиться письменное сообщение поручителю откредитора о принятии им полученного текста поручительства. В случае, когдакредитор не дал такого письменного сообщения о принятии поручительства,доказательством заключения договора поручительства может служить ссылка на этопоручительство в основном договоре, а при отсутствии такой ссылки договорныеотношения поручительства следует считать неустановленными.[11]

Договор поручительства является одностороннеобязывающим, консенсуальным и возмездным, хотя законодатель даетвозможность сторонам при заключении соглашения прибегнуть и к безвозмездномупоручительству (ст. 423 ГКРФ). Однако согласно п. 1 ст. 365 ГКРФ это неосвобождает должника от обязанности возмещения убытков поручителю.

В тексте договора поручительствадолжны быть указаны такие аспекты, как:

-      обязательство,обеспечиваемое поручительством;

-      объемответственности поручителя (принимает ли он на себя ответственность за исполнениеобязательства в целом или в его части) с указанием суммы;

-      обстоятельства,при которых наступает ответственность поручителя за неисполнение илиненадлежащее исполнение обязательств должника;

-      видответственности поручителя (солидарная или субсидиарная);

-      количествопоручителей и доля ответственности каждого из них перед кредитором.

Действующее законодательство, вотличие от ГК РСФСР 1964 г., предусматривает возможность заключения договорапоручительства с целью обеспечения обязательства, которое не существует намомент заключения поручительства, но может возникнуть в будущем (ч. 2 ст. 361ГКРФ). Это очень важное новшество, которое приобретает особое значение длякредитных и заемных обязательств.

Основным критерием, выступающим вкачестве гарантии прав кредитора в договоре поручительства, является,безусловно, личность поручителя, его деловая репутация, авторитет, нопрежде всего – платежеспособность. Согласно нынешнему гражданскому законодательствусуществует ряд ограничений для лиц, которые могут быть поручителями. Так, вроли поручителей не могут выступать бюджетные организации, казенныепредприятия, за которыми закрепляется имущество на праве оперативногоуправления, филиалы и представительства, не являющиеся по закону юридическимилицами.

Согласно п. 1 ст. 363 ГКРФответственность поручителя перед кредитором зависит от условий договора, однакообщим правилом, установленным ГКРФ, является солидарная ответственностьпоручителя и должника. Таким образом, в соответствии со ст. 323 ГКРФ, еслидоговором не установлено иное, кредитор имеет право предъявлять требование обответственности к должнику и поручителю совместно, либо к любому из них, как вполном объеме к каждому, так и в части. Не получив удовлетворения от одного изних, либо получив его не в полном объеме, кредитор вправе обратить своитребования в неисполненной части к другому.

Если договором установлена субсидиарнаяответственность, кредитор обязан в первую очередь обратить свои требования кдолжнику, и лишь не получив от него удовлетворения, обращаться за исполнениемобязательства к поручителю. Также в этом случае кредитор вправе обратиться впоручителю, если истек срок для ответа должника.

В соответствии с п. 2 ст. 363 ГКРФобъем ответственности поручителя равен объему ответственности должника ивключает в себя как реальный ущерб, так и упущенную выгоду, а также судебныеиздержки, хотя и эта норма является диспозитивной и дает право сторонамизменить размер ответственности поручителя.

Если иное не оговорено в соглашении,лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредиторомсолидарно (п. 3 ст. 363 ГКРФ), совместные поручители несут солидарнуюответственность не только друг с другом, но и с основным должником.

Лица, независимо друг от другапоручившиеся за одного и того же должника по разным договорам поручительства,не становятся солидарными обязанными в отношении кредитора, хотя и несут сдолжником солидарную ответственность перед кредитором.

В этой норме содержится некотораянеясность. Исходя из того, что к поручителю, исполнившему обеспечиваемоеобязательство, переходят все права кредитора (п. 1 ст. 365 ГКРФ), к комуобращаться сопоручителю, исполнившему обязательство перед кредитором – кдругому сопоручителю или непосредственно к должнику? Представляется наиболее вероятным,что в данном случае договор не утрачивает своей силы и исполнивший обязательствопоручитель становится в договоре поручительства на место кредитора, адресуясвои требования согласно договору.

В случае предъявления к поручителютребования кредитора поручитель вправе выдвигать против требований кредиторавозражения, которые мог бы представить должник (ст. 364 ГКРФ). Эта нормасущественно упрощает процесс опротестования требований кредитора, так как ранеедействовавшее законодательство требовало от поручителя предварительногообращения к должнику и привлечения его к участию в деле.

Поручитель, добровольно или порешению суда исполнивший обязательство должника, приобретает все правакредитора по этому обязательству. Он вправе требовать от должника исполненияобязательства в том объеме, в каком он сам исполнил требование кредитора ивозмещения иных, понесенных в связи с этим расходов (процентов за просрочкуисполнения, судебных издержек и т. д.). В этом случае кредитор, чьи требованиябыли удовлетворены поручителем, обязан передать последнему документы,удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающиетребование, например, право залога.

Если должник сам исполнитобязательство, обеспеченное поручительством, то он во избежание двойногоисполнения обязательства обязан немедленно, то есть как только это будетвозможно, известить об этом поручителя (ст. 366 ГКРФ). Если поручитель,не уведомленный должником, в свою очередь, исполнит обязательство, он вправелибо взыскать с кредитора неосновательно полученное, либо предъявить регрессноетребование к должнику о возмещении ему фактом двойного исполнения обязательстваубытков. Должник, возместивший убытки поручителю, будет вправе получить скредитора только неосновательно полученное. В результате может сложитьсятакая ситуация, когда должник возвратит поручителю сумму, которая больше поразмеру той, которую должник перечислил по основному обязательству. Возможностьнаступления таких невыгодных последствий побуждает должника к своевременномууведомлению поручителя об исполнении обязательства им самим.

К поручительству применяются общиенормы гражданского законодательства о договорах, в том числе и правило о недопустимостиодностороннего расторжения (изменения) договора. То есть действие договоране может быть прекращено по воле одной из сторон.

Главным основанием к прекращениюдоговора поручительства является полностью исполненное или возмещенноеобязательство, обеспеченное поручительством.

В соответствии со ст. 367 ГКРФпоручительство прекращается:

1.   С прекращениемобеспеченного им обязательства, а также в случае изменения этого обязательства,влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия дляпоручителя, без согласия последнего;

2.   С переводом надругое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, еслипоручитель не дал кредитору согласие отвечать за нового должника;

3.   Если кредиторотказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником илипоручителем;

4.   По истеченииуказанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Если такойсрок не установлен, оно прекращается, если кредитор в течение года со дня наступлениясрока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит искак поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не можетбыть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается,если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключениядоговора поручительства.

Для реализации обеспечительскихфункций поручительства кредитор при неисполнении основного обязательствадолжником обращается с иском в суд. Ранее были названы сроки, установленные дляобращения с иском в суд. Хотя эти сроки названы сроками для обращения иска всуд, их нельзя признавать исковыми, так как правовые последствия их истеченияотличаются от правовых последствий сроков исковой давности. Истечение срокаисковой давности служит основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.В исключительных случаях срок исковой давности может быть восстановлен.Годичный или, соответственно, двухлетний срок определен в п. 4 ст. 367 ГКРФ каксрок существования поручительства. Его истечение влечет прекращениепоручительства. Он не подлежит восстановлению судом, следовательно, указанныесроки являются пресекательными, то есть сроками существования самого правакредитора возложить обязанность по неисполненному должником обязательству напоручителя.

Несмотря на то, что регулирующиепоручительство нормы в новом ГК сформулированы традиционно, имеется ряднововведений принципиального характера, отличающих его от ранее действовавшегозаконодательства. Они позволяют устранить основные барьеры, ранее препятствовавшиеширокому применению этого способа обеспечения исполнения обязательств. Имеютсяв виду трудности с привлечением поручителя к ответственности в случаенеисполнения должником своего обязательства, которые вызывались следующими обстоятельствами.

Во-первых, действовало правило, в соответствиис которым поручитель нес перед кредитором лишь субсидиарную ответственность. Онмог быть привлечен к ответственности лишь при недостаточности средств удолжника (см. п. 6 ст. 68 Основ гражданского законодательства 1991 года).Правда, это правило было сформулировано в виде диспозитивной нормы, в силукоторой в договоре поручительства могла быть предусмотрена и солидарнаяответственность поручителя  перед кредитором. Однако, учитывая, что инициативав заключение договора всегда исходила от поручителя, включение в договорусловия о его солидарной ответственности перед кредитором было маловероятным.Действие данного правила означало, что кредитор в случае неисполнения должникомсвоего обязательства сначала должен был предъявить свои требования должнику,добиться обращения взыскания на его имущество (а это было возможно только всудебном порядке) и лишь после этого кредитор получал право предъявитьоставшиеся неудовлетворенными требования поручителю. Однако даже при соблюдениивсех названных условий он натыкался на другое препятствие, которое зачастуюстановилось непреодолимым.

Во-вторых, поручительство считалосьпрекращенным, если в течение трехмесячного срока кредитор не предъявлял иска кпоручителю (см. ст. 208 ГК РСФСР 1964 г.). Этот срок исчислялся со днянаступления срока исполнения обязательства должником. Причем он являлсяпресекательным, не подлежащим восстановлению. Таким образом, кредитору предлагалосьв течение трех месяцев предъявить требования должнику, добиться через суд обращениявзыскания на его имущество, а затем предъявить свои требования поручителю. Напрактике достичь такого результата было невозможно.

Отмеченные барьеры на пути кредитора к привлечениюпоручителя к ответственности теперь устранены. Прежде всего, хотелось быотметить, что в ГК восстановлен принцип солидарной ответственности поручителя(п. 1 ст. 363), утраченный в Основах[12].В отношении срока, предоставляемого кредитору для предъявления требованияпоручителю, вопрос решается в ГК следующим образом. Поручительство прекращаетсяпо истечении указанного в договоре поручительства срока, а если он договором непредусмотрен, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска кпоручителю в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченногопоручительством обязательства. Возможен и такой вариант: когда срок исполненияосновного обязательства не указан и не может быть установлен или определенмоментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявитиска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства(п. 4 ст. 367 ГКРФ).

Установление солидарной ответственности поручителя иопределение реальных сроков для предъявления к нему кредитором своих требованийв значительной степени повысили риск поручителя. Пресечение необоснованногонаступления для него нежелательных последствий предусмотрено нормами о защитезаконных интересов поручителя. Речь идет о случаях, когда поручительствопрекращается в интересах поручителя. Такие ситуации могут возникнуть, когдапосле заключения договора поручительства без согласия поручителя происходитизменение основного обязательства и это изменение неблагоприятно для поручителя:возросла его сумма, увеличился или сократился в зависимости от ситуации срок основногообязательства и т. п. Это дает поручителю повод отказаться от договора и влечетпрекращение поручительства. Другие случаи могут возникнуть в связи с переводомдолга по основному обязательству (долг переведен на другое лицо и кредитор дална это согласие). Поручитель в подобной ситуации отвечать за нового должника необязан, если он сам на это не согласился.

И, наконец, может возникнутьситуация, когда кредитору со стороны должника было предложено надлежащееисполнение обязательства, однако кредитор по каким-либо причинам отказалсяпринять предложенное исполнение. В этом случае поручительство также прекращается.

Глава 8. БАНКОВСКАЯГАРАНТИЯ

Одним из способовобеспечения предпринимательских договоров является банковская гарантия.Это новый для отечественного гражданского права способ защиты обязательств подоговору. Согласно ст. 368 ГКРФ в силу банковской гарантии банк, иноекредитное учреждение или страховая организация (гарант[13])дает по просьбе другого лица (принципала[14])письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару[15])в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму попредставлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. Отметим, чтов силу того, что банковская гарантия является нововведением, заимствованным изримского и международного права, в определении этого понятия законодательиспользует также иностранные юридические термины, широко применяемые вмеждународной практике.

Новшество этого способаобеспечения обязательств заключается в том, что он рассматривается каксовершенно самостоятельный вид обеспечивающих обязательств в отличие от ранеедействовавших положений Основ гражданского законодательства 1991 г., устанавливающихбанковскую гарантию как один из видов поручительства или гарантию,предоставляемую вышестоящим над принципалом органом.

В системе российскогогражданского законодательства используется самая удобная для практическогоприменения форма банковской гарантии – гарантия по первому требованию.Этот вид банковской гарантии предусматривает выплату гарантом обеспечивающейобязательство суммы без предъявления бенефициаром каких-либо доказательствнеисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства принципалом,то есть кредитору (бенефициару) не обязательно предъявлять гаранту судебныерешения либо иные факты, свидетельствующие о нарушении основного обязательствапринципалом.

Существуют определенные признаки,отличающие банковскую гарантию от других способов обеспечения исполнения обязательств.

Во-первых, это особый субъектный составучастников отношений, связанных с банковской гарантией. В качестве гарантамогут выступать только специфические организации, чья профессиональнаядеятельность позволяет проводить подобные гарантийные операции, это банки, иныекредитные учреждения, имеющие лицензию на проведение банковских операций, или

страховые организации. Предприятие, изъявившее желание заключить с юридическим лицомсоглашение о предоставлении банковской гарантии, должно убедиться в наличии у потенциальногогаранта лицензии, выданной Центральным банком РФ (ст. 1 Федерального закона «Обанках и банковской деятельности» от 02 февраля 1990 г. №395-1), либо лицензии,выданной Федеральной службой России по надзору за страховой деятельностью (ст.6 Закона РФ «О страховании» от 27 ноября 1992 г. №4015-1). В случае если угаранта отсутствует лицензия, подтверждающая правомерность осуществлениякредитной или страховой деятельности, соглашение о банковской гарантиисчитается недействительным с момента его заключения как противоречащее нормам закона(ст. 168 ГК РФ).

Лицом, обращающимся к гаранту спросьбой о выдаче банковской гарантии (принципалом), является должник восновном обязательстве, исполнение которого обеспечивается банковскойгарантией. И, наконец, лицо, наделенное правом предъявлять требования к гаранту(бенефициар), является кредитором принципала в основном обязательстве.

Во-вторых, практически полное отсутствиекакой-либо связи между обязательством гаранта уплатить соответствующую суммубенефициару и основным обязательством, обеспеченным банковской гарантией. Болеетого, в законодателем специально подчеркивается, что предусмотренное банковскойгарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношенияхмежду ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которогоона выдана, даже если в гарантии будет содержаться ссылка на это обязательство(ст. 370 ГКРФ).

В-третьих, это безусловная обязанность гарантауплатить по письменному требованию бенефициара ту сумму, которая былапредусмотрена гарантией. Такое требование бенефициара должно содержать указаниена допущенное принципалом нарушение основного обязательства и должно бытьпредставлено гаранту в письменной форме до окончания определенного в гарантиисрока. Дело гаранта лишь определить, соответствует ли требование бенефициара иприложенные к нему документы условиям гарантии. Отказ гаранта в удовлетворениитребования бенефициара допускается лишь в ситуации, когда такое требование несоответствует условиям гарантии (например, по сумме) либо предоставлено гарантупо истечении установленного в гарантии срока. Даже в тех случаях, когда гарантустало известно, что обеспеченное гарантией обязательство уже исполненодолжником или прекращено, он не наделен правом отказать бенефициару в удовлетворенииего требований (п. 2 ст. 376 ГКРФ).

В-четвертых, ограничен перечень основанийпрекращения банковской гарантии, которые связаны либо с надлежащим исполнениемгарантом своего обязательства, либо с односторонним волеизъявлениембенефициара.

Специфика банковскойгарантии дополняется правилом о безотзывности банковской гарантии (ст. 371ГКРФ) и ее возмездном характере в отношениях между гарантом и принципалом (п. 2ст. 369 ГКРФ).

Банковская гарантия можетзаключаться гарантом не только в пользу непосредственно контрагента принципала(прямая гарантия), но и в пользу банка, обслуживающего контрагента (гарантиячерез посредство банка).

Отталкиваясьот цели и специфики основного обязательства как от характеризующего критерия,можно выделить несколько видов банковской гарантии:

-      гарантии твердогопредложения товара;

-      гарантии платежа;

-      гарантиипоставки;

-      гарантиипредоставления (займа, товара);

-      гарантии возвратаавансовых платежей;

-      налоговые,таможенные, судебные гарантии.

Банковская гарантия представляет собой облекаемое вписьменную форму одностороннее обязательство, по которому гарантобязуется уплатить бенефициару с целью обеспечения исполнения основногообязательства определенную банковской гарантией денежную сумму. Одностороннийхарактер банковской гарантии свидетельствует о том, что в силу п. 2 ст. 154ГКРФ обязанности по гарантии возникают именно у гаранта. При этом данноеположение не означает, что у принципала отсутствуют какие-либо обязанностиперед гарантом — в соответствии с п. 2 ст. 369 ГКРФ принципал уплачиваетгаранту вознаграждение за выдачу банковской гарантии.

По договору банковскойгарантии гарант обязуется к уплате определенной денежной суммы в случаенаступления гарантийного случая. Под понятием гарантийного случая подразумеваетсяперечень нарушений основного договора, с наступлением которых у бенефициарапоявляются основания требовать от гаранта выплаты оговоренной денежной суммы.

В соответствии с п. 2 ст.369 ГКРФ договор банковской гарантии является возмездным. Так как принципалявляется наиболее заинтересованной стороной договора, вознаграждение гарантуобязан выплачивать именно он. Сумма договора банковской гарантии, какобеспечительная, так и сумма вознаграждения банку-гаранту, оговариваются посоглашению сторон. Согласно п. 2 ст. 369 ГКРФ гарант взимает вознаграждение впроцентном соотношении к сумме гарантии, либо в твердой сумме. Предусмотренноебанковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничиваетсяуплатой суммы, на которую выдана гарантия. Ответственность гаранта передбенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение условий гарантии неограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если договором непредусмотрено иное (ст. 377 ГКРФ).

Договор банковскойгарантии, как и любой другой обеспечивающий договор, должен быть заключен в письменнойформе. Доказательством заключения договора банковской гарантии можетслужить гарантийное письмо банка с подтверждением всех условий гарантийногосоглашения об ответственности гаранта перед бенефициаром.

Право бенефициара реализуетсяпутем предъявления письменного требования, которое должно соответствоватьусловиям, содержащимся в самой банковской гарантии. Договор банковской гарантии долженсодержать перечень документов, которые бенефициар должен предоставить гарантупри предъявлении требования об оплате подтвержденной гарантией суммы. Всоответствии с п. 1 ст. 374 ГКРФ бенефициар обязан представить это требованиегаранту в письменной форме с приложением соответствующих документов,указывающих на нарушение обеспечиваемого гарантией договора принципалом. Крометого, эти документы должны строго соответствовать условиям гарантии, иначегарант имеет право отказать бенефициару в удовлетворении его требований (п. 1ст. 376 ГКРФ).

Договор банковскойгарантии должен также предусматривать срок действия гарантии. Требованиекредитора (бенефициара) не подлежит удовлетворению, если оно представленогаранту по истечении указанного в гарантии срока (п. 2 ст. 374 ГКРФ).

По общему правилу договорбанковской гарантии считается заключенным с момента выдачи гарантии, то есть смомента подписания гарантийного письма, если иное не оговорено в гарантии (ст.373 ГКРФ). Гарант обязан удовлетворить требование кредитора (бенефициара), еслипоследний предъявляет к гаранту требование в письменной форме с указанием, вчем конкретно состоит нарушение принципалом условий основного договора.

Кроме того, гарантобязан:

—   без промедления уведомить принципалао получении требования бенефициара и передать принципалу копии требования совсеми относящимися к нему документами (п. 1 ст. 375 ГКРФ);

—   рассмотреть требование бенефициара иприложенные к нему документы в разумные сроки и проявить надлежащуюзаботливость, чтобы установить, соответствует ли это требование и приложенныедокументы условиям гарантии (п. 2 ст. 375 ГКРФ);

—   немедленно уведомить бенефициара вотказе от удовлетворения его требований (ч. 2 п. 1 ст. 376 ГКРФ);

—   уведомить принципала и бенефициара,если до удовлетворения требований бенефициара гаранту стало известно, чтоосновное обязательство, обеспеченное гарантией, уже исполнено полностью иличастично, прекращено или признано недействительным (п. 2 ст. 376 ГКРФ);

—   удовлетворить полученное послевышеуказанного уведомления повторное требование бенефициара (ч. 2 п. 2 ст. 376ГКРФ);

—   гарант, которому стало известно опрекращении гарантии, обязан немедленно уведомить об этом принципала (п. 2 ст.378 ГКРФ).

В отличие от остальныхспособов обеспечения обязательств банковская гарантия является безотзывной,если иное не предусмотрено условиями договора (ст. 371 ГКРФ). Следует такжепомнить, что отозвать гарантию после того, как бенефициар предъявил свои требованияпринципалу, нельзя.

На банковскую гарантию нераспространяются также и положения об уступке требования, хотя и это правилоносит диспозитивный характер. То есть, принадлежащее бенефициару правотребования к гаранту не может быть передано другому лицу, если договоромне предусмотрено иное (ст. 372 ГКРФ).

Как уже упоминалосьранее, банковская гарантия является самостоятельным способом обеспеченияобязательств. Независимость банковской гарантии выражается прежде всего в том,что отношения между принципалом и бенефициаром по основному обязательству невлияют на обязанности сторон в договоре гарантии, кроме того, согласно ст. 370ГКРФ, банковская гарантия сохраняет свою силу даже после прекращенияобеспечиваемого ею обязательства или признания его недействительным. При этом ГКРФ не содержит положений,предусматривающих признание банковской гарантии недействительной и соответственноне подлежащей удовлетворению в силу недействительности основного обязательства.Гарант обязан выплатитьгарантийную сумму бенефициару даже в том случае, если принципал возражаетпротив этого и приводит доказательства, свидетельствующие о справедливости еговозражений.

Указаннаяособенность банковской гарантии в конечном итоге означает, что гарант не можетвыступать в качестве арбитра при рассмотрении спорных ситуаций, возникших междупринципалом и бенефициаром, даже если они связаны с его обязанностью по уплатегарантийных платежей. Гарант вправе рассмотреть требование бенефициара с учетомприложенных к нему документов лишь на предмет соответствия его условиямгарантии (п. 1 ст. 376 ГКРФ). Соблюдение принципа независимости гарантии отосновного обязательства означает невозможность уменьшения гарантированной суммыв случае уменьшения ответственности принципала перед бенефициаром. Более того,в силу указанного положения в текст гарантии неправомерно включать положения,устанавливающие зависимость исполнения гарантом его обязательств от отношений,возникающих между принципалом и бенефициаром:

-      возможностьнеисполнения требования по банковской гарантии по причине изменения основногообязательства;

-      частичногоили полного его исполнения принципалом;

-      прекращенияего по иным обстоятельствам.

Включениеуказанных положений в текст гарантии не влечет за собой юридических последствийв силу их недействительности, так как они противоречат нормам закона (ст. 370ГКРФ).

Однако,несмотря на то, что банковская гарантия обладает относительной независимостьюот основного обязательства, она все же является обязательством дополнительногохарактера. Обязанность банка выплатить гарантийную сумму бенефициару возникаетв случае нарушения принципалом условий именно основного договора.Иными словами, основанием для выполнения гарантом его обязательств являетсяособое положение сторон, возникающее по основной сделке, в которой гарант неявляется субъектом. К тому же существуют еще два обстоятельства,свидетельствующие о дополнительном характере банковской гарантии:

1)    поводомдля возникновения отношений между гарантом и принципалом является существование(намерение заключить) гражданско-правовых сделок, по условиям которых принципалявляется (становится) должником перед третьим лицом (бенефициаром);

2)    основаниемдля предъявления требований к гаранту является нарушение обязательств состороны принципала по отношению не к гаранту, а к бенефициару по основному обязательству.

Игнорированиеобеспечительной сущности банковской гарантии, а также обязательной связи междубанковской гарантией и основным обязательством, в обеспечение которого она былавыдана, может служить основанием для принятия арбитражным судом решения об отказев удовлетворении исковых требований бенефициара.

Именно поэтому призаключении договора банковской гарантии банк-гарант должен ознакомиться сусловиями обеспечиваемого обязательства, а также условиями его изменения и исполненияс целью защиты своих интересов в договоре гарантии.

Заключая договорбанковской гарантии, гарант имеет право оговорить такие условия его прекращения,как:

-      переводобеспечиваемого долга принципала на другое лицо, если на то не было получено согласиегаранта (ст. 372 ГКРФ);

-      отказ бенефициарапринять предложенное принципалом надлежащее исполнение.

Отмеченные характерные черты банковской гарантии делаютее самым надежным обеспечением исполнения обязательств. В этом еепривлекательность для кредиторов, что может послужить причиной широкогоприменения банковской гарантии в целях обеспечения исполнения обязательств.

Можно ожидать появления большого количествакоммерческих организаций, имеющих статус кредитных учреждений, которые будутпрофессионально заниматься деятельностью по выдаче банковских гарантий. Ведьтакого рода деятельность, учитывая ее риск, может осуществляться за довольновысокое вознаграждение. И с этой точки зрения необходимо обратить внимание напредоставление гаранту, уплатившему соответствующую сумму бенефициару, правапредъявить принципалу регрессные требования. Право гаранта потребоватьот принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии,определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого былавыдана гарантия (п. 1 ст. 379 ГКРФ). Однако необходимо помнить, что, если иноене предусмотрено договором, гарант не вправе требовать от принципала возмещениясумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями гарантии или занарушение обязательства гаранта перед бенефициаром (п. 2 ст. 379 ГКРФ).

Согласно п. 1 ст. 378 ГКРФ предусмотрены четыре основанияпрекращения банковской гарантии:

1)    уплата бенефициару суммы, на которуювыдана гарантия;

2)    окончание определенного в гарантиисрока, на который она выдана;

3)    отказ бенефициара от своих прав погарантии и возвращение ее гаранту;

4)    отказ бенефициара от своих прав погарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

Зачастую существующую банковскую гарантию сравнивают сгарантией, установленной ГК РСФСР 1964 г. (ст. 210). Но в ГК 1964 г. гарантияпредставляла собой разновидность поручительства, приспособленного к административно-команднойсистеме управления экономических отношений, так как при кредитовании онапредоставлялась гаранту вышестоящим органом принципала.

Некоторые современные авторы сравнивают банковскуюгарантию с договором страхования. Однако наличие договора страхования не всегдаподчинено цели обеспечения исполнения другого обязательства, например,кредитного договора. По общему правилу договор страхования – самостоятельныйдоговор, и кредитор страхователя лишь тогда получает дополнительное обеспечениев форме договора, когда он указан в договоре страхования в качествевыгодоприобретателя, а неисполнение или ненадлежащее исполнение должникомвозложенного на него обязательства включено в круг страховых рисков.

Несмотря на то, что правовой режим заключения соглашенияи исполнения обязательств по банковской гарантии нормативно достаточноурегулирован, арбитражная практика показывает, что проблемы, связанные сзаключением и исполнением обязательств по банковской гарантии, остаются весьмаактуальными. Приведем несколько примеров из судебной практики.

Вот,например, рассмотрен случай, взятый из судебной практики, где стороны,составляя соглашение о банковской гарантии, нарушили саму суть этого способаобеспечения исполнения обязательств.

ПрезидиумВысшего Арбитражного Суда Российской Федерации рассмотрел протест заместителяГенерального прокурора Российской Федерации на решение от 19 сентября 1995 г. ипостановление апелляционной инстанции от 24 января 1995 г. Арбитражного суда УдмуртскойРеспублики по делу №14/75.

Заслушави обсудив доклад судьи и выступление заместителя Генерального прокурора РоссийскойФедерации, поддержавшего протест, Президиум установил следующее.

МеждуКБ «Ижмашбанк» и ИЧП «Алане» заключен договор от 03 марта 1995 г. о предоставлениикредита в сумме 250 000 000 рублей со сроком возврата до 03 июня 1995 г. Вобеспечение обязательства заемщика по кредитному договору Ижевским филиалом Инкотрансбанкавыдана банковская гарантия от 02 марта 1995 г. со сроком действия три месяца смомента ее выдачи.

Коммерческийбанк «Ижмашбанк» обратился в Арбитражный суд Удмуртской Республики с иском кИнновационному коммерческому транспортному банку (Инкотрансбанк) в лице егоИжевского филиала о взыскании 250 000 000 рублей — суммы по банковской гарантииот 02 марта 1995 г.

Решениемот 19 сентября 1995 г. в удовлетворении исковых требований отказано. Постановлениемапелляционной инстанции от 24 октября 1995 г. решение суда оставлено безизменения. В кассационном порядке законность и обоснованность решения ипостановления не проверялись. В протесте заместителя Генерального прокурораРоссийской Федерации предлагается состоявшиеся судебные акты отменить иудовлетворить исковые требования «Ижмашбанка». Рассмотрев протест, ПрезидиумВАС РФ не находит оснований для его удовлетворения.

Всоответствии с пунктом 1 статьи 369 Гражданского кодекса Российской Федерациибанковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом егообязательства перед бенефициаром (основного обязательства). Срок исполнениязаемщиком основного обязательства по возврату кредита наступал 03 июня 1995 г.,а срок действия банковской гарантии истекал 02 июня 1995 г., то есть на деньраньше. При таких обстоятельствах при выдаче данной банковской гарантииизначально отсутствовала ее обеспечительная функция по отношению к основномуобязательству, срок исполнения которого наступал позже, чем истекал срокдействия гарантии. Следовательно, банковская гарантия является недействительнойсделкой, не порождающей соответствующие ей правовые последствия, и исковыетребования бенефициара к гаранту подлежали отклонению.

ПрезидиумВысшего Арбитражного Суда Российской Федерации постановил:

решениеот 19 сентября 1995 г. и постановление апелляционной инстанции от 24 октября1995 г. Арбитражного суда Удмуртской Республики по делу №14/75 оставить безизменения, а протест заместителя Генерального прокурора Российской Федерации — без удовлетворения.

Видно, что стороны, указывая такой срок действиябанковской гарантии, не учли то, что в таком контексте банковская гарантия какспособ обеспечения исполнения обязательства теряет свой смысл. Она призванаобеспечить надлежащее исполнение принципалом своего основного обязательстваперед бенефициаром. В данном конкретном случае стороны указали такой срокдействия банковской гарантии (срок исполнения по основному обязательствунаступал позже, чем истекал срок действия банковской гарантии), что терялсясмысл этого акцессорного (дополнительного) обеспечивающего обязательства.

Принципнезависимости банковской гарантии от основного обязательства очень важнособлюдать не только при оформлении гарантии, но и при удовлетворении требованиябенефициара. Дело в том, что организации, выступающие в качестве гаранта,нередко отказывают бенефициарам в удовлетворении требований, ссылаясь на различныеположения, свидетельствующие об изменении основного обязательства, что являетсяоснованием для обращения бенефициара с исковым требованием в арбитражный суд.

ПостановлениемПрезидиума ВАС РФ от 20 мая 1997 г. №5491/96 было принято решение об отказе в удовлетворенииисковых требований КБ «Кредо Банк» к КБ «Аскания Траст» о признании неподлежащей исполнению исполнительной надписи нотариуса, совершенной на банковскойгарантии.

Какследовало из материалов дела, между ответчиком и акционерной компанией «Восток»был заключен кредитный договор. В обеспечение исполнения заемщиком обязательствпо возврату кредита и оплате процентов истцом КБ «Кредо Банк» была выданабанковская гарантия, в которой последний принял на себя обязательство в случаеневыполнения принципалом (акционерной компанией) его обязательств уплатитьбенефициару (КБ «Аскания Траст») определенную денежную сумму. Заемщик — принципал свои обязательства по возврату кредита нарушил, и бенефициар направилгаранту требование о выплате суммы по банковской гарантии. Однако гаранттребование бенефициара не выполнил, сославшись на то, что принципал не далбезусловного отказа от выполнения обязательств по возврату кредита, а лишьсообщил о невозможности погашения кредита в срок.

Руководствуясьстатьями 89, 90 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате,утвержденного ВС РФ 11 февраля 1993 г. №4462-1, а также п. 3 разд. II Перечня документов,по которым взыскание задолженности производится в бесспорном порядке на основанииисполнительных надписей органов, совершающих нотариальные действия, утвержденногоПостановлением Совета Министров РСФСР от 11 марта 1976 г. №171, бенефициаробратился к нотариусу с просьбой о совершении исполнительной надписи овзыскании с гаранта задолженности в бесспорном порядке, которая была совершена,а задолженность взыскана.

Несогласие гаранта с бесспорным списанием сумм побанковской гарантии послужило основанием для подачи в арбитражный суд исковыхтребований о признании исполнительной надписи нотариуса недействительной. Решениемарбитражного суда иск был удовлетворен. Однако, как указал Президиум ВАС РФ,при рассмотрении искового заявления по существу необходимо исходить из сущностиимущественных отношений, существующих между гарантом и бенефициаром, а не изоценки правомерности полномочий нотариуса в совершении исполнительной надписи.Как следует из материалов дела, банковская гарантия была оформлена всоответствии с требованиями действующего законодательства и заявлена в пределахгарантийного срока. Невозможность исполнения принципалом своих обязательств повозврату кредита в срок означает отказ заемщика от своевременного выполненияобязательств, в связи с чем гарант, безусловно, был обязан уплатить бенефициаруденежную сумму. При этом гарант был обязан удовлетворить требования бенефициарапо банковской гарантии независимо от возможного изменения условий исполненияосновного обязательства.

Как видно из обозначенных примеров, применение напрактике банковской гарантии сталкивается с определенными трудностями,связанными, как правило, с ошибочным представлением сторон о самой сущностибанковской гарантии. В обоих случая банки-гаранты фактически не являлисьгарантами надлежащего исполнения основного обязательства принципалом. В первомслучае бенефициар просто не мог предъявить свои требования в период действиягарантии, во втором – гарант отказался удовлетворить правомерные требованиябенефициара. Такое недобросовестное отношение гарантов к выполнению своейобеспечительной функции наряду с необходимостью судебных процедур объясняетнекоторую непопулярность банковской гарантии в сфере предпринимательскихотношений. Хотя согласно закону именно банковская гарантия является наиболеенадежной защитой предпринимательских договоров.

Думается, что с развитием банковской системыобеспечения обязательств подобные казусы утратят свою актуальность, абанковская гарантия как способ обеспечения обязательств обретет широкоеприменение в практике делового оборота.

/>ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Подводя итог, можносделать следующие выводы.

Несмотряна то, что текущий уровень платежной дисциплины и частое нарушение обычаевделового оборота требуют широкого применения различных способов обеспеченияобязательств, на практике многие обеспечительные меры остаются невостребованы.Это объясняется несколькими причинами. Во-первых, не развитую системуспециализированных организаций по обеспечению предпринимательских договоров,разрозненность отдельных ее компонентов, несовершенство законодательной базы, азачастую и отсутствие судебной практики по некоторым видам дел. Непопулярностьнекоторых способов обеспечения обязательств объясняется и их спецификой. Так,например, применение ипотеки сталкивается в нашей стране с препятствиями,связанными с правовыми аспектами жилищного и земельного законодательства,ограничивающими как предмет ипотеки, так и возможность выступать в качествесторон договора ипотеки.  К тому же до последнего времени отсутствовала системаединой государственной регистрации прав на недвижимость и сделок с недвижимымимуществом, которое в качестве предмета залога является наиболее привлекательнымдля кредиторов. Указанная проблема была урегулирована с принятием в 1998 годуФедерального Закона «О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок сним». Существуют и трудности, связанные с обращением взыскания на заложенноеимущество. В частности, недобросовестность залогодателя приводит к тому, чтокаждый последующий кредитор-залогодержатель не имеет представления о том, чтоего обязательство   обеспечено   залогом   имущества,   уже обремененного ранеезаключенными договорами.

К обстоятельствам,препятствующим развитию сферы обеспечения как обязательств в целом, так иобязательств по предпринимательским договорам в частности, можно отнести исложившиеся в советский период обычаи гражданского оборота. В частности,задаток применяется в основном при заключении сделок между гражданами, хотя нетникаких видимых причин для обеспечения задатком предпринимательских договоров.

Новшество таких способовобеспечения обязательств, как удержание и банковская гарантия иногда объясняетих сравнительно не широкое распространение. К тому же, банковская гарантия,наряду с поручительством и иногда залогом, требуют привлечения третьих лиц вкачестве гарантов надлежащего исполнения обязательства, что влечет определенныйматериальный риск для этих лиц. Дабы максимально обезопасить поручителя игаранта от убытков ГКРФ провозглашает возмездный характер этих способовобеспечения обязательств.

Однако следует отметить,что довольно широкую сферу применения в России нашел залог. Популярность этогоспособа обеспечения обязательств можно объяснить тем, что в отличие от иныхспособов в договоре залога обеспечивающим фактором служит вещь (либо вещноеправо) должника или третьего лица, а не личность и платежеспособность обеспечителя(например, банковская гарантия, поручительство). К тому же залог, в отличие отбанковской гарантии, предусматривает удовлетворение требований кредитора в томобъеме, который они будут иметь на момент обращения кредитора с этимтребованием. Это же свойство присуще и иным способам обеспечения обязательств.

Отрицательное воздействиена развитие практики способов обеспечения обязательств оказывает также такоенеблагоприятное обстоятельство, как частые кризисные ситуации на внутреннемрынке страны, что влечет массовое банкротство предприятий, а основная цельспособов обеспечения обязательств заключается в том, чтобы к моменту, когдадолжник не исполнит своего обязательства, кредитор располагал реальнойвозможностью получить удовлетворение своих требований из имущества должника.

Для того, чтобы избежатьподобных неприятностей, законодатель предусмотрел такие способы обеспеченияобязательств, которые не зависят от материального состояния должника на моментпредъявления требований кредитора. Это, в частности, заклад, задаток, поручительствои т. д.

Следует также отметить,что для наиболее эффективной защиты прав кредитора закон разрешает сочетаниенескольких способов обеспечения обязательств одновременно, что, по моемумнению, должно сыграть как благоприятный фактор в развитии обеспечительныхобязательств в нашем государстве.

К тому же, некоторыеправила гражданского законодательства предусматривают преимущественные правакредитора, чьи интересы защищены обеспечительным обязательством. Например,Гражданский кодекс РФ уточняет, что залогодержатель имеет право напреимущественное удовлетворение своих требований «из стоимости заложенногоимущества» должника или «лица, которому принадлежит это имущество».

Более того, способыобеспечения обязательств в ряде случаев играют также роль штрафных санкций.Таковыми являются, в частности, неустойка и задаток.

Нельзя не отметить итакое нововведение в гражданском законодательстве, как учет инфляционныхпроцессов на рынке. То есть, закон дает возможность контрагентам при расчетахучитывать не только процентные ставки, но и размер инфляции.

Материальная сущностьспособов обеспечения обязательств способствует их эффективности, поскольку вслучае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должник несетубытки, а это, в свою очередь стимулирует его к надлежащему исполнениюобязательства. Так, предметом залога  является,  как   правило,   особо ценное,   так называемое быстроликвидное имущество.

Отношения по обеспечениюобязательств в целом получили детальное регулирование в действующемзаконодательстве. Четко определены предмет, субъекты обеспечительных отношений,права и  обязанности  сторон.  Регулирование способов  в основном основываетсяна диспозитивных принципах, что дает субъектам делового оборота возможностьзаключить договор на наиболее взаимовыгодных условиях. Применение императивныхнорм в этой сфере, как правило, связано с гарантией обеспечения реализации правсторон по договору.

Еще одним достижением отечественного гражданскогоправа является положение о перемене лиц в обязательстве (Гл. 24 ГКРФ). То есть,при переводе долга или уступке требования права кредитора и обязанностидолжника остаются в силе, если закон или договор не ограничивают эту норму.

Указанные преимущества способов обеспечения обязательствне могут не послужить эффективным стимулом для развития этого институтагражданского права. Уже сейчас анализируя сферу отечественногопредпринимательства можно отметить, что способы обеспечения обязательств,описанные в данной работе, хоть и медленно, но становятся все болеераспространенными в предпринимательской сфере.

Список используемых материалов

1.    Конституция Российской Федерации.

2.    Гражданский кодекс РоссийскойФедерации.

3.    Комментарий к гражданскому кодексуРФ. Институт законодательства сравнительного правоведения при Правительстве РФ.«Юринформцентр». Москва.1997.

4.    «Комментарий к части 1 ГКРФ РФ дляпредпринимателей». Москва. 1996.

5.    Закон РФ «О залоге» от 29.05.92.

6.    Основы гражданского законодательства1991 г.

7.    Земельный кодекс РФ.

8.    Постановление Верховного Совета РФ от14.07.92 №3301 – I  «Орегулировании гражданских правоотношений в период проведения экономическойреформы».

9.    Письмо Центрального Банка РФ  от01.08.1997. «О некоторых особенностях проведения залоговых операций сдрагоценными металлами  и /или драгоценными камнями, а также ювелирнымиизделиями».

10.  Постановление Правительства РФ №319от 15.03.1997. «О  порядке определения нормативной цены земли».

11.  «Гражданское право». Учебник. Частьпервая. Под редакцией доктора юридических наук, профессора Сергеева А. П. идоктора юридических наук, профессора Толстого Ю. К. Издательство «Проспектъ–Н».ISBN5-8369-0051-5. Москва. 1999.

12.  «Юридическая энциклопедия». Подредакцией кандидата юридических наук Тихомирова М. Ю. Издательство«Юринформцентр». ISBN5-89194-004-3. Москва. 1997.

13.  «Основы гражданского права».Мушинский В. О. Издательство «Международные отношения». ISBN 5-7133-0894-6.Москва. 1996.

14.  «Закон и бизнес». Буреев Н. К.Издательство «Иваново». Том первый. ISBN 5-85-229-002-5. Москва. 1996.

15.  «Закон и бизнес». Буреев Н. К.Издательство «Иваново». Том второй. ISBN 5-85-229-003-3. Москва. 1996.

16.  «Закон и бизнес». Буреев Н. К.Издательство «Иваново». Том третий. ISBN 5-85-229-004-1. Москва. 1996.

17.   «Римское    право». Учебник. Подредакцией профессора Новицкого И.Е. и профессора Перетерского И.С. ISBN 5-8436-0049-7.  Москва. 1996.

18.  «Договорное право. Общие положения».Брагинский М.И., Витрянский В.В. Издательство «Статут». ISBN 5-8192-067-2. Москва. 1997.

19.  «Управление государственнойсобственностью». Учебник. Под редакцией доктора экономических наук КошкинаВ.И., кандидата экономических наук Шупыро В.М. Издательство «Юристъ». ISBN 5-8943-2285-4. Москва.1997.

20.  «Гражданское и торговое право». Е.Богатых. Издательство «Инфра – М». ISBN 5-8344-005-246-4. Москва. 1996.

21.  «Залоговое право». Учебное ипрактическое пособие. Вишневский А. А. Издательство «БЕК». ISBN 5-8367-292-004-1.Москва. 1995.

22.  «Юридический мир». Журнал. Выпуск №1за 1997 г. Издательство «Дело и право».

23.  «Гражданское и предпринимательскоеправо». Сборник документов. Издательство «Манускрипт». ISBN 5-8362-494-7. Москва. 1996.

24.  «Порядок обращения взыскания назаложенное имущество». Витрянский В. «Закон» №5 за 1995 г.

25.  «Экономика и жизнь». Журнал №24 за1997 г.

26.  «Новые способы обеспечения исполнениябанковских обязательств». Белов В. «Бизнес и банки» №№45 –46 за 1997 г.

27.  «Регистрация прав на недвижимость исделок с ней». Воронин М. «Экономика и жизнь» №32 за 1997 г.

28.  «Банковское кредитование: правовыегарантии возврата кредитов». Глотов А., Карчевский С. «Экономика и жизнь» №27за 1996 г.

29.  «О  мерах по стабилизации и повышениюнадежности системы банков». Егоров Е. «Деньги и кредит» №5 за 1997 г.

30.  «Регистрировать по новому».Крашенников П. «Экономика и жизнь» №39 за 1997 г.

31.  «К вопросу об оценке кредитоспособности».Кузьмин И., Сазонов А. «Деньги и кредит» №5 за 1997 г.

32.  «Показатели  платежеспособности иликвидности в оценке кредитоспособности  заемщика». Куштуев А. «Деньги икредит» №12 за 1996 г.

33.   «Экономика и жизнь». Журнал №33 за1996 г.

34.  «Ипотечное кредитование: проблемы иперспективы развития». Рябченко А. «Деньги и кредит» №3 за 1997 г.

35.  «Стоит ли уповать на банковскийзалог». Свириденко В. «Экономика и жизнь» №44 за 1997 г.

36.  «Проблемы залоговогозаконодательства». Свириденко В. «Банковский бюллетень» №№31-32 за 1997 г.

37.  «Ипотека: кабала или сотрудничество».Смолянинов А. «Экономика и жизнь» №7 за 1997 г.

38.  Указ Президента РФ №293 от26.02.1996. «О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования».

39.  Указ Президента РФ №199 от14.02.1996. «Временное положение о порядке обращения взыскания на имуществоорганизаций»

40.  Закон РФ «О государственнойрегистрации  прав на недвижимое имущество и сделок с ним».

41.  «Регистрация означает законность».Халин Д. «Экономика и жизнь» №38 за 1996 г.

42.  « Что следует знать о залоговыхобязательствах». Шинкарев Р. «Экономика и жизнь» №3 за 1997 г.

43.  «Способы, обеспечивающие возвраткредита, определяет ситуация». Шумская М. «Банковский бюллетень» №2 за 1997 г.

еще рефераты
Еще работы по гражданскому праву и процессу