Реферат: Участие иностранных инвесторов в российских хозяйственных обществах: особенности, правовые аспекты, гарантии, проблемы
Екатерина Бадулина, юрисконсульт АКГ «Интерком-Аудит»
Правовойстатус иностранного инвестора определяется Федеральным законом от 09.07.1999 №160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (далее – Закон№160-ФЗ). Надо сказать, что закон носит достаточно декларативный характер:содержит только в самом общем виде гарантии и льготы для иностранных инвесторови коммерческих организаций с иностранными инвестициями. Специальные нормы, связанныес участием иностранных инвесторов, содержатся в Федеральном законе от29.04.2008 №57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций вхозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороныстраны и безопасности государства», Законе РФ от 27.11.1992 № 4015-1 «Оборганизации страхового дела в Российской Федерации», Федеральный закон от02.12.1990 № 395-1«О банках и банковской деятельности», Федеральный закон от22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» и других актах.
Иностранныминвестором по Закону №160-ФЗ признается лицо, имеющее право в соответствии сзаконодательством соответствующего иностранного государства осуществлятьинвестиции на территории Российской Федерации. Обычно это иностранноеюридическое лицо или иностранный гражданин, а также в определенных случаях вкачестве инвестора может выступать международная организация либо иностранноегосударство.
Закон№160-ФЗ устанавливает для иностранных инвестиций национальный правовой режим ипредусматривает возможность изъятий из данного режима, как ограничительного, таки стимулирующего характера. Это означает, что деятельность иностранногоинвестора (в том числе и по участию в хозяйственных обществах) подчиняется темже нормам, что и деятельность российского лица, однако может иметь своиособенности.
Участиеиностранных инвесторов в российских хозяйственных обществах осуществляетсяпутем создания на территории Российской Федерации общества с иностраннымиинвестициями или приобретения иностранным инвестором акций (долей) в уставномкапитале уже существующих организаций. Акции (доли) в уставном капитале могутбыть оплачены иностранным инвестором как денежными средствами, так и инымимуществом, оценка которого производится в валюте РФ – рублях. Исключениепредусмотрено для страховых организаций: иностранный инвестор оплачивает акции(доли) только в денежной форме в валюте РФ. Со дня вхождения в составучастников общества иностранного инвестора, общество получает статус коммерческойорганизации с иностранными инвестициями. С этого момента общество пользуетсяправовой защитой, гарантиями и льготами, установленными Законом №160-ФЗ.
Коммерческаяорганизация с иностранными инвестициями может создаваться в любыхпредусмотренных российским законодательством организационно-правовых формах.Создаются и действуют такие организации в соответствии с российским правом.
Пообщему правилу, организация с иностранными инвестициями создается в том жепорядке, что и российское общество (часть 2 статьи 20 Закона №160-ФЗ).Единственное особое требование – при регистрации коммерческой организации синостранными инвестициями в регистрирующий орган представляется выписка изреестра иностранных юридических лиц соответствующей страны происхождения или иноеравное по юридической силе доказательство юридического статуса иностранногоюридического лица — учредителя (такими доказательствами могут являться, например,документы о регистрации иностранного юридического лица в налоговых органах).
Дляиностранного инвестирования в общества, осуществляющие некоторые видыдеятельности, предусмотрены особенности – ограничения, обусловленные характеромосуществляемой ими деятельности, ее важности для экономики страны.
Особенностипредусмотрены для создания кредитных организаций с иностранным участием. Насоздание такой организации нужно получать разрешение Банка России независимо отпредполагаемой доли участия иностранного инвестора в уставном капитале. Порядоки условия получения разрешения определяются Положением ЦБ РФ от 23.04.1997 №437 «Об особенностях регистрации кредитных организаций с иностраннымиинвестициями».
Особыйпорядок установлен также для допуска иностранного капитала в стратегическийсектор экономики. С 2008 г. в РФ действует Федеральный закон от 29.04.2008№57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества,имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасностигосударства» (далее – Закон №57-ФЗ), которым устанавливается контрольгосударства за участием иностранного капитала в этой сфере. Перечень видовдеятельности, имеющих стратегическое значение для страны, установлен в статье 6Закона №57-ФЗ.
ПоЗакону №57-ФЗ сделки, влекущие установление контроля за деятельностью обществ, имеющихстратегическое значение[2], заключаются только наосновании и в течение срока действия разрешения специального органа — Правительственнойкомиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций (далее –Комиссия). При наличии согласования сделки определенного вида (например, попокупке акций) последующие сделки такого же вида уже не требуют повторного ихсогласования в течение срока действия разрешения.
Документыдля получения разрешения подаются через Федеральную антимонопольную службу(далее – ФАС), которая осуществляет их предварительное рассмотрение, затем ФАСпередает документы со своим заключением в Комиссию. Комиссия определяетобязанности заявителя (статья 12 Закона №57-ФЗ), которые является условиемпредоставления разрешения на заключение сделки. Затем комиссия уведомляет опринятом решении ФАС. В случае положительного решения ФАС подписывает синвестором соглашение о выполнении условий для заключения сделки. При этомперечень оснований, по которым Комиссия вправе отказать в согласовании сделкиотсутствует. По Закону №57-ФЗ обязательность предварительного согласованиятаких сделок относится не только к иностранным инвесторам, но и к российскиморганизациям, входящим в одну группу лиц с иностранными инвесторами. Эта норманаправлена на предотвращение ситуаций, когда с помощью специально созданнойиностранной компании, контроль над стратегическим обществом стремитсяустановить компания российская.
Очевидно,что Закон №57-ФЗ имеет своей целью контролировать вмешательство иностранныхинвестиций в стратегический сектор, и это необходимо. Однако чрезмерноусложненная процедура получения согласования, а также возможность отказа всогласовании сделок без объяснения причин могут привести к значительномусокращению зарубежного инвестирования в такие хозяйственные общества. Крометого, это создает определенные предпосылки для неодинакового подхода кпотенциальным инвесторам.
Закон№57-ФЗ определяет, что сделки по установлению контроля над обществамистратегического значения, совершенные без согласования установления контроля, ничтожны.Решения общего собрания акционеров общества и сделки, совершенные послеустановления несогласованного контроля могут быть признаны недействительными поиску ФАС.
Поэтому вопросу уже существует некоторая судебная практика. В частности, споры, связанныес продажей акций компании ТГК-2 (Определение ВАС РФ от 14.10.2010 №ВАС-12440/10 по делу № А40-59081/09-83-445, Определение ВАС РФ от 14.10.2010 №ВАС-12440/10 по делу № А40-59081/09-83-445, др.). Рассматривая указанные споры,суд пришел к выводу о ничтожности сделок, совершенных без согласования внарушение Закона №57-ФЗ.
Приэтом статьей 15 Закона №57-ФЗ предусмотрен довольно интересный правовоймеханизм, рассчитанный, в том числе на случаи, когда сделка не подпадает поддействие российского права. В случае получения несанкционированного контролянад обществом, суд лишает инвестора или группы лиц, в которую входит инвестор, праваголоса на общем собрании по иску ФАС. Однако надо иметь ввиду, что в международныхсоглашениях РФ о защите инвестиций могут содержаться особые меры защиты правиностранных инвесторов, в этом случае практическое применение данной нормыбудет осложняться.
Вцелях государственного контроля за деятельностью иностранных инвесторов встатье 15 Закона №57-ФЗ предусмотрена дополнительная обязанность дляиностранных инвесторов или групп лиц, в которые входят иностранные инвесторы, приобретающих5% и более акций (долей) в уставном капитале обществ, имеющих стратегическоезначение, по раскрытию информации по этим сделкам[3]. Иностранный инвесторобязан в течение 45 дней с момента совершения сделки раскрыть информацию опредмете и содержании сделки путем представления уведомления в ФАС. По смыслузакона, необходимо уведомлять о владении акциями вне зависимости от того, являютсяли они голосующими. Момент наступления обязанности раскрывать указаннуюинформацию закон связывает с моментом совершения сделки, без учета факта ееисполнения.
Некоторыеособенности участия иностранного капитала предусмотрены Законом РФ от27.11.1992 № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации»(далее – Закон №4015-1) для страховых организаций.
Во-первых,Законом №4015-1 установлено квотирование участия иностранного капитала в сферестрахования. Это означает, что размер участия иностранного капитала в уставныхкапиталах страховых организаций в целом по России не может превышатьустановленного законом максимального размера (на данный момент — 25 процентов).В противном случае Федеральная служба страхового надзора (далее — ФССН)прекращает выдачу лицензий на осуществление страховой деятельности страховыморганизациям, являющимся дочерними обществами иностранных инвесторов, либоимеющим долю иностранных инвесторов в своем уставном капитале более 49процентов.
Во-вторых,для страховых организаций тоже предусмотрен разрешительный порядок напривлечение иностранного капитала (на увеличение размера уставного капитала засчет средств иностранных инвесторов и/или их дочерних обществ, на отчуждение впользу иностранного инвестора своих акций). Такие разрешения выдаются ФССН. Приэтом закон предоставляет особую защиту крупным инвесторам в этой сфере –имеющим долю в уставном капитале страховой организации более 49 процентов, иливыступающих по отношению к ней в качестве основного общества. Им не может бытьотказано в выдаче разрешения на привлечение иностранного капитала, при условии,что в результате совершения сделки не будет превышен размер квоты для участияиностранного капитала (25%).
В-третьих,страховые организации с крупными иностранными инвестициями (более 49 % участияв уставном капитале, дочерние общества по отношению к иностранным инвесторам)не могут осуществлять страхование, связанное с участием государства:обязательное страхование, страхование выполнения работ/оказания услуг длягосударственных нужд, страхование государственных или муниципальныхорганизаций.
Крометого, ограничение иностранного участия в уставном капитале предусмотрены такжев сфере авиаперевозок (не более 49%), в сфере газоснабжения (не более 20%участия в уставном капитале организаций-собственников газораспределительныхсистем). Для обществ, осуществляющих авиаперевозки, предусмотрены особыетребования к формированию их руководящих органов. Так, руководитель такихорганизаций должен быть гражданином РФ. Количество иностранных граждан вруководящем органе предприятия, осуществляющего авиаперевозки, не можетпревышать одну треть состава руководящего органа (статья 61 Воздушного кодексаРФ).
Надоучитывать, что, если акционерное общество относится к организациям, в отношениикоторых законодательством установлены ограничения на долю участия иностранныхлиц в их капитале, о совершенных сделках по приобретению иностраннымивладельцами акций, выпущенных такими российскими эмитентами, стороны по сделкамобязаны в силу статьи 29 ФЗ «О рынке ценных бумаг» уведомить Федеральную службупо финансовым рынкам[4].
Закон№160-ФЗ устанавливает довольно большой перечень (статьи 5-17) гарантий и льготиностранным инвесторам и коммерческим организациям с иностранными инвестициями,призванных стимулировать приток иностранных инвестиций в Российскую Федерацию.К ним, в частности, относятся: гарантия от неблагоприятного измененияроссийского законодательства; гарантия обеспечения надлежащего рассмотренияспоров; гарантия использования иностранным инвестором различных формосуществления инвестиций; гарантия перехода прав и обязанностей иностранного инвесторадругому лицу; гарантия компенсации при национализации и реквизиции имущества;гарантия использования на территории РФ и перевода за пределы РФ доходов;гарантия предоставления иностранному инвестору права на земельные участки, другиеприродные ресурсы, здания, сооружения и иное недвижимое имущество и иные.
Однакобольшинство перечисленных гарантий носит слишком общий характер и не содержитконкретный механизм их реализации, либо отсылает к российскомузаконодательству. Все это в совокупности отнюдь не способствует эффективнойзащите прав и интересов иностранных инвесторов, организаций с иностраннымиинвестициями.
Средиуказанных в законе гарантий и льгот можно выделить гарантии от неблагоприятногоизменения для иностранного инвестора российского законодательства(«стабилизационная оговорка» — статья 9 Закона), гарантии обеспечениярассмотрения споров, а также таможенные и налоговые льготы.
«Стабилизационнаяоговорка» представляет собой традиционную меру защиты инвестиций в практикемеждународного сотрудничества. Но в Законе №160-ФЗ она носит очень усеченныйхарактер. Срок, в течение которого действует стабилизационная оговорка, связансо сроком окупаемости инвестиционного проекта, но не может превышать 7 лет. Висключительных случаях по решению Правительства РФ срок действиястабилизационной оговоркой может быть продлен. Оговорка защищает иностранногоинвестора, а также общество с иностранными инвестициями от негативного для нихизменения налогового и таможенного законодательства. Однако она действует, во-первых,только в отношении инвесторов и (или) обществ с иностранным участием, осуществляющихприоритетный национальный проект[5], а также вопределенных случаях в отношении обществ, имеющих долю иностранного участия всвоем уставном капитале более 25 %. Иных организаций с участием иностранногокапитала оговорка не защищает. Кроме того, данная гарантия предусматриваетбольше исключений из сферы ее применения, чем защищает инвестора, поэтому напрактике неэффективна.
Гарантияобеспечения рассмотрения споров (статья 10 Закона №160-ФЗ) означает, что спориностранного инвестора, возникший в связи с осуществлением инвестиций ипредпринимательской деятельности на территории РФ, разрешается в соответствии смеждународными договорами Российской Федерации и федеральными законами в судеили арбитражном суде либо в международном арбитраже (третейском суде).
Всвязи с этим возникает вопрос, могут ли такие споры быть предметом рассмотренияроссийского третейского суда?
ФАСВолго-Вятского округа в Постановлении от 28.01.2010 по делу № А43-32576/2009пришел к выводу, что споры с участием иностранного инвестора могут бытьрассмотрены в российском третейском суде. При этом суд мотивировал решение тем,что статья 10 Закона №160-ФЗ предусматривает возможность альтернативного выборасуда, а Федеральный закон «О третейских судах в Российской Федерации» прямоуказывает на возможность рассмотрения в третейских судах споров с участиеминостранных юридических и физических лиц.
Статьей16 Закона №160-ФЗ предусмотрены таможенные льготы при ввозе товаров натерриторию России в качестве вклада в уставный капитал российской организации.При этом из указанной нормы следует, что льготы по уплате таможенных платежейпредоставляются инвесторам или обществам, осуществляющим приоритетныйнациональный проект.
Вданном случае возникает проблема соотношения данной нормы с таможеннымзаконодательством. Таможенные льготы (в том числе льготы в отношении товаров, ввозимыхв качестве вклада в уставный капитал любой коммерческой организации)предусматриваются Законом РФ от 21.05.1993 № 5003-1 «О таможенном тарифе»(далее — Закон №5003-1). Такие льготы предоставляются исключительно по решениюПравительства Российской Федерации (статья 34 Закона №5003-1).
ПостановлениемПравительства Российской Федерации от 23.07.1996 № 883 «О льготах по уплатеввозной таможенной пошлины и налога на добавленную стоимость в отношениитоваров, ввозимых иностранными инвесторами в качестве вклада в уставный(складочный) капитал предприятий с иностранными инвестициями» (далее — Постановление№883) предусмотрено, что товары, ввозимые на таможенную территорию РФ вкачестве вклада иностранного учредителя в уставный (складочный) капитал, освобождаютсяот обложения таможенными пошлинами при условии, что товары не являютсяподакцизными, относятся к основным производственным фондам и ввозятся в сроки, установленныеучредительными документами для формирования уставного (складочного) капитала.
Никакихиных условий для освобождения от таможенных платежей таможенное законодательствоне содержит. Получается интересная ситуация, что Закон №160-ФЗ, которыйпринимался с целью защиты прав иностранных инвесторов, обществ с иностраннымиинвестициями, ограничивает их право на освобождение от уплаты таможенныхплатежей по сравнению со специальным законодательством.
Судебнаяпрактика в данном случае встает на сторону иностранных инвесторов и исходит изтого, что Закон №160-ФЗ не исключает дополнительно регулирования вопросовпредоставления тарифных льгот таможенным законодательством. Суды приходят квыводу, таможенные органы не вправе отказывать в освобождении от таможенныхпошлин имущества, возимого в качестве вклада в уставный капитал российскойорганизации, если право на получение льгот подтверждено в соответствии сПостановлением №883. То есть от таможенных платежей могут освобождаться товары,ввозимые в качестве вклада иностранного учредителя в уставный (складочный)капитал коммерческой организации с иностранными инвестициям, вне зависимостиосуществляет она приоритетный инвестиционный проект или нет. Такую позициювыразил ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 12.11.2009 по делу №А13-2271/2009, Постановлении от 12.11.2009 по делу № А13-2272/2009; Девятыйарбитражный апелляционный суд в Постановлении от 19.06.2006, 26.06.2006 №09АП-6224/06-АК по делу N А40-586/06-106-6.
Интересно,что Федеральная таможенная служба (далее — ФТС) в этом вопросе также поддержалаиностранных инвесторов. ФТС указала в своих разъяснениях, что льготы по уплатетаможенных пошлин, могут предоставляться таможенными органами на основанииЗакона Российской Федерации «О таможенном тарифе», Постановления ПравительстваРоссийской Федерации от 23.07.1996 № 883, а статья 19 Закона №160-ФЗ неявляется нормой прямого действия (см. Письмо ФТС РФ от 21.10.2005 №01-06/36775).
Нужноучитывать, что при таможенном оформлении товаров декларант, претендующий наполучение льгот по уплате таможенных пошлин, НДС (в отношении технологическогооборудования, аналоги которого не производятся в России), должен подтвердить заявленныйстатус товара — вклад в уставный (складочный) капитал организации. Для этого, помнению ФТС, необходимо представить в таможенный орган учредительные документы(по крайней мере, применительно к ООО) с зарегистрированными изменениями опредстоящем увеличении уставного капитала (см. Письмо ФТС от 04.10.2006 №01-06/34547).
Однакоданная позиция представляется неоднозначной.
Всоответствии со статьей 19 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Обобществах с ограниченной ответственностью» общее собрание участников принимаетрешение об увеличении уставного капитала за счет дополнительных вкладовучастников или третьих лиц, принимаемых в общество. Не позднее месяца со дняокончания срока внесения дополнительных вкладов общее собрание участников должнопринять решение об утверждении итогов внесения дополнительных вкладовучастниками общества и о внесении в устав общества изменений, связанных сувеличением размера уставного капитала общества. В заявлении о государственнойрегистрации изменений подтверждается внесение вкладов в полном объеме.
Такимобразом, регистрации подлежат уже состоявшиеся изменения в уставном капиталеООО. А зарегистрировать изменения в уставном капитале на момент пересеченияграницы России товаром, ввозимым в качестве вклада в уставный капитал, довольносложно. В таком случае подтверждением статуса товара может являться решениеобщего собрания участников об увеличении уставного капитала. Так, ФАС СЗО вПостановлении от 20.12.2007 № А56-52411/2006 указал, что «статус товара для таможенныхцелей не зависит ни от момента перехода права собственности на имущество, ни отдаты государственной регистрации изменений, вносимых в учредительныедокументы».
Надоотметить, что статьей 17 Закона №160-ФЗ субъекты РФ и муниципальнымобразованием предоставлено право предоставлять иностранным инвесторам икоммерческим организациям с иностранными инвестициями право устанавливатьдополнительные льготы и гарантии за счет соответствующих бюджетов. Этим активнопользуются «богатые» субъекты, привлекая иностранные инвестиции. Своего родаскрытые налоговые льготы действуют, например, в Москве. Установлена пониженнаяналоговая ставка налога на прибыль для организаций, осуществляющих натерритории города Москвы производство легковых автомобилей. Учитывая, что натерритории Москвы такое производство осуществляет только ОАО «Автофрамос», синостранным участием компании Renault, соответственно, такие льготыпредназначены, в первую очередь, для него.
Вцелом анализ существующего правового регулирования деятельности иностранныхинвесторов показывает, что идет тенденция к увеличению объема правовогорегулирования иностранных инвестиций. Вместе с тем, общие формулировки Закона№160-ФЗ приводят к тому, что его нормы редко применяются на практике, и судычаще обращаются к национальному законодательству при рассмотрении споров, чем кнормам Закона №160-ФЗ.
ПоложенияЗакона №57-ФЗ об инвестициях в стратегические общества также не очень хорошопроработаны, что затрудняет его практическое применение. Конечно, положительнымявляется то, что существует тенденция к усилению правового регулированияиностранного участия, направленность на привлечение инвестиций в российскуюэкономику, однако оптимальный баланс между внутригосударственными интересами исозданием оптимального инвестиционного климата еще предстоит найти.
Список литературы
[1]Иностранное инвестирование представляет собой вложение капитала за рубежом, котороеможет осуществляться в форме прямых либо «портфельных» инвестиций. Под прямымиинвестициями обычно понимают вложение иностранного капитала (денежных средств, иногоимущества) в уставный (складочный) капитал хозяйствующих субъектов в целяхосуществления контроля над этими субъектами и извлечения прибыли. «Портфельные»инвестиции осуществляются путем приобретения ценных бумаг, как правило, безцели установления контроля над эмитентом. См. об этом: Лабин Д.К. Международноеправо по защите и поощрению иностранных инвестиций. –М., 2008. С.28. Закон№160-ФЗ не использует понятия «портфельная инвестиция».
[2] К таким сделкам закон относит сделки, в результате которыхиностранный инвестор приобретает право прямо или косвенно распоряжаться более25% голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) – либо более 5% голосов, приходящихсяна голосующие акции (доли) в обществах, осуществляющих пользование участкаминедр федерального значения – а также любую иную возможность – прямую иликосвенную — блокировать решения органов управления общества (осуществлениеполномочий управляющей компании, возможность назначать единоличногоисполнительного органа, избирать необходимое для принятия решения количествосостава коллегиального органа управления т.п.).
[3] Порядок раскрытия такой информации утвержденПостановлением РФ от 27.10.2008 №795 «Об утверждении Правил представленияиностранным инвестором или группой лиц, в которую входит иностранный инвестор, информациио совершении сделок с акциями (долями), составляющими уставные капиталыхозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороныстраны и безопасности государства».
[4] Порядок направления такого уведомления предусмотренПисьмом ФКЦБ РФ от 29.05.2003 № 03-ИК-04/7571
[5] Согласно статье 2 Закона №160-ФЗ приоритетныйинвестиционный проект — суммарный объем иностранных инвестиций в которыйсоставляет не менее 1 млрд. рублей, или проект, в котором минимальная доля(вклад) иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале коммерческойорганизации с иностранными инвестициями составляет не менее 100 млн. рублей, включенныйв перечень, утверждаемый Правительством Российской Федерации.
Дляподготовки данной работы были использованы материалы с сайта www.pravcons.ru/