Изложение: Гражданский процесс в Риме

Министерство образования

Российской Федерации

Ярославский государственный университет

им. П. Г. Демидова

Кафедра теории и истории государства и права

РЯЗАНЦЕВ

АЛЕКСАНДР НИКОЛАЕВИЧ

студент гр. ЮР — 14

ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС В РИМЕ

Курсовая работа

Ярославль

2002

Работа выполнена на кафедре теории и истории

государства и права

Научный руководитель ________________________________

( учёная степень, звание,

_____________________________________________________

имя, отчество, фамилия)

Решение комиссии о защите курсовой работы

_________________________________________

( оценка, число)

Научный руководитель Подпись

Заведующий кафедрой Подпись

План

I. Введение ……………………………………………… 3

II. Легисакционный процесс …………………………. 6

III. Формулярный процесс ……………………………. 13

IV . Экстраординарный процесс ……………………… 27

V. Заключение ………………………………………… 31

VI. Список использованной литературы ……………33

Введение

Говоря о выборе данной темы, необходимо отметить тот факт, что наш выбор не был, как это часто случается с новичками, случайным. После первого знакомства с римским правом на лекциях по истории государства и права зарубежных стран нами было принято решение о более подробном изучении интересующих нас вопросов. И, прежде всего, наше внимание привлекла такая отрасль права как гражданское право. Однако в связи с тем, что круг вопросов, который она охватывает, слишком широк и объёмен пришлось выбрать для курсовой работы наиболее важное, интересное, а главное полезное, чтобы в будущем наши знания сослужили нам хорошую службу и нашли себе достойное применение. Чем же заинтересовало нас римское частное право?

Римское право занимает в истории человечества исключительное место: оно пережило создавший его народ и дважды покорило мир. Когда-то римское право называли «писаным разумом». Разумеется, современное частное право ушло далеко вперёд в регламентации сложнейшей сферы имущественных отношений. Однако многие новейшие юридические конструкции как из кирпичиков складываются из основных, элементарных понятий и категорий, разработанных именно в римском праве. С этой точки зрения римское частное право продолжает оставаться основой для изучения гражданского и торгового законодательства и базой для подготовки квалифицированных юристов. Значение римского права определяется его огромным влиянием не только на последующее развитие права, но и на развитие культуры в целом. Оно характеризуется непревзойдённой по точности разработкой всех существенных правовых отношений. Энгельс говорил даже, что «римское право является настолько классическим юридическим выражением жизненных условий и конфликтов общества, в котором господствует чистая частная собственность, что все позднейшие законодательства не могли внести в него никаких существенных улучшений». Эти особенности римского права способствовали тому, что, когда развивающаяся промышленность и торговля средневековой Европы потребовали более совершенной правовой надстройки, когда феодальные нормы обычного права перестали удовлетворять требованиям жизни, произошёл интереснейший процесс – рецепция римского права.

Войдя через рецепцию в практику средневековых государств, римское право пропитало собой затем и последующие кодификации гражданского права. Соками римского права пропитана и теория гражданского права. Поэтому изучить достаточно глубоко гражданское право, не зная права римского, невозможно. Ряд терминов и понятий, укоренившихся в юридической теории и практике может быть наилучшим образом усвоен лишь при изучении их у самого истока образования. Римское право отличается чёткостью определений, хорошей юридической техникой, что помогает современному юристу в приобретении навыков чётко ограничивать и формулировать юридические категории. Овладение же юридической техникой необходимо и для законотворческой работы, и для правильного применения закона. Законы должны излагаться не только понятным для всякого языком, но, кроме того, так, чтобы редакция закона, его текст соответствовали тому, что законодатель хотел выразить. Необходимо, чтобы формулировки закона охватили все те отношения, которые законодатель желал урегулировать, но в то же время, чтобы редакция закона не давала повода применять его к таким отношениям, на которые законодатель не имел в виду распространять его действие. Закон есть общая норма, а общее должно охватить всё богатство отдельного.

Теперь становится понятно, почему мы выбрали тему, связанную римским частным правом, однако возникает вопрос о том, чем заинтересовал нас гражданский процесс. Ответ на него прост и вытекает из всего вышесказанного. Гражданский процесс является неотъемлемым элементом в гражданском праве при разрешении практически любого дела, возникающего на этой почве. Он позволяет сторонам отстаивать свои права перед компетентным государственным юрисдикционным органом, который обязан, пользуясь возложенными на него функциями, выносить юридически правильное решение. Для того чтобы начать процесс, необходимо подать иск, в котором указывается претензия. Эту процедуру осуществляет истец. Другая сторона — ответчик — выступает как лицо, к которому предъявлялась претензия. Таким образом, стороны разрешали возникший конфликт, используя юрисдикционный орган и предоставленное им право на иск.

Основной целью нашей работы является изучение, исследование гражданского процесса в Риме с начала возникновения государства до его распада, выявление закономерностей его развития, изменения, а также приобретение новых, полезных для нас знаний в области изучаемого явления. Актуальность данной темы не иссякла и по сей день в связи с теми причинами, которые были указаны выше. В практике данная тема найдёт своё применение при изучении гражданского процесса на современном этапе развития государства. Теоретическое значение тоже очень велико. Знание основ гражданского процесса позволяет правильно оценивать реальную действительность при разрешении гражданских споров, возникающих между сторонами в нашей стране и идти по пути восстановления справедливости. В литературе тема глубоко изучалась многими юристами. Имена наиболее известных из них указаны в списке литературы в конце работы.

В истории Древнего Рима последовательно сменялись 3 типа процесса: легисакционный, формулярный и экстраординарный. Первый относится к древнейшим временам и охватывает почти весь доклассический период. Второй вводится законами Эбуция и Юлия, существует до 294 года нашей эры и, следовательно, соответствует классическому периоду развития права. Третий вводится с294 года нашей эры и соответствует послеклассическому периоду. Чтобы лучше разобраться в их сущности, рассмотрим каждый из них более подробно.

Глава I

Легисакционный процесс

В понятие гражданского права (права собственности на определённую вещь, права требования к известному лицу и т. д.), по нашим нынешним представлениям, как необходимый элемент, входит и представление о защите государством: мы не считали бы права правом, если бы не были уверены, что, в случае его нарушения кем-либо, мы можем потребовать своей защиты у государственной власти со всем её моральным авторитетом и внешнею силой. Мы предъявляем иск, то есть обращаемся к органам государственной власти с требованием о защите нашего нарушенного права; государственная власть, в лице своих судебных органов, разбирает нашу претензию и, в случае признания её основательной, восстанавливает наше право тем или другим способом. Порядок деятельности истца и ответчика, равным образом порядок деятельности судебных властей, определяется более или менее точно законом и составляет область гражданского процесса.

Что касается древнего Рима, то каких-либо прямых указаний на то, как обстояло дело в этой области в эпоху царей, мы не имеем. Ввиду этого приходится и здесь взять время несколько более позднее, но более нам известное (например, тех же законов XII таблиц), и затем, установив общее направление исторической эволюции, делать обратные заключения относительно эпохи предшествовавшей.

Главным источником наших сведений о древнем гражданском процессе в Риме является римский юрист II века Р.Х. Гай, который касается этого вопроса в четвёртой книге своего дошедшего до нас сочинения «Институции».

Гай сообщает, прежде всего, что древнейшей формой гражданского процесса в Риме были leges actiones. Сам процесс обслуживал цивильное право и строился на принципах строгого формализма. Почему процесс этого периода называется легисакционный, на этот вопрос Гай даёт двойственный ответ: или потому, говорит он, что эти формы процесса были созданы законом, или потому, что в них претензии спорящих сторон должны быть выражены словами того закона, на который они опираются; так, например, «предъявляя иск по поводу уничтожения виноградных лоз и называя их в иске виноградными лозами, истец проигрывал дело, так как должен был назвать их деревьями: Закон XII таблиц, на основании которого предъявлялся иск о срезанных лозах, говорил вообще о срезанных деревьях»1 .

Однако ни то, ни другое объяснение Гая не может быть принято, ибо в то время, к которому относится зарождение этих форм суда, мы не можем предположить существование такого большого количества законов, которые регулировали бы и ход производства, и само гражданское право с надлежащими подробностями. Вероятно, «lege agere » в древнейшее время обозначало просто – действовать, осуществлять право законным образом в противоположность незакономерному насилию2.

Странною, но вместе с тем и характерною чертой гражданского процесса в течение республиканского периода и периода принципата является, прежде всего, разделение его на две стадии – на jus и judicium. Производство в этих двух стадиях не имеет ничего общего с современным различием судебных инстанций. Дело в том, что современный суд первой инстанции рассматривает дело от начала до конца и выносит решение по делу. Если это решение не обжаловано в течение установленного срока, оно вступает в законную силу и приводится в исполнение. В случае обжалования суд второй инстанции пересматривает состоявшееся решение. Римская же первая стадия процесса приводила к окончанию дела только в случае признания иска ответчиком. По общему же правилу in jure спорное дело только подготовлялось к решению, а проверка обстоятельств дела и вынесение решения происходили во второй стадии – in judicio. Таким образом, jus и judicium не две инстанции, а два этапа одного и того же производства, так как только прохождение дела через оба эти этапа, по общему правилу, приводило к его решению3. Какими потребностями было вызвано деление римского процесса на две стадии и какие цели оно преследовало, наукою истории римского права не установлено. Для того чтобы лучше понять сущность этих стадий, рассмотрим их более подробно.

Первая стадия имела своей целью выяснить чисто правовую сторону дела, то есть наличие у заявителя иска и соблюдение процедуры предъявителем. Эта стадия протекала перед претором. Помимо обращавшегося с иском к претору вызывалась и другая сторона – ответчик.

Важно отметить тот факт, что для начала процесса непременно необходимо личное присутствие как истца, так и ответчика. При этом существенным вопросом является, конечно, как заставить ответчика явиться в суд, иначе своим уклонением он мог бы парализовать саму возможность процесса. Характерной чертой древнеримского права служит то, что государственная власть сама не вызывает ответчика и не принуждает его в случае упорства к такой явке; доставить ответчика в суд – это дело самого истца. С этой целью истцу даётся своеобразное средство, носящее название in jus vocatio и означающее вызов на суд; ему посвящены первые постановления законов XII таблиц, но, конечно, это средство не создано ими, быть может, только точнее регламентировано.

Законы XII таблиц говорят: «Если вызывают на суд, пусть вызванный идёт; если не идёт, пусть истец призовёт свидетелей и затем берёт его силой. Если тот уклоняется или скрывается, пусть истец наложит на него руку».

Согласно этому постановлению, истец может потребовать от ответчика явки в суд там, где он его встретит, но вторгаться в дом истец не должен, причём ответчик обязан немедленно подчиниться этому требованию. В случае отказа истец должен опротестовать этот отказ перед свидетелями и задержать ответчика силой; в случае сопротивления или попытки к бегству, ответчик делается как бы приговорённым по суду в полное распоряжение истца – manus injectio 4 .

Если для ответчика следовать сейчас же в суд неудобно, то он может дать истцу обещание явиться в какой-нибудь другой день, подкрепив это обещание поручительством какого-либо другого лица. Такой поручитель называется vas, а само поручительство vadimonium. Равным образом, к vadimonium прибегают и тогда, когда во время производства дела окажется необходимым отложить его до другого дня.

Стороны являлись к претору и здесь выполняли требуемые по ритуалу обряды и произносили установленные фразы, в которых истец выражал свою претензию, а ответчик – свои возражения. Претор активного участия в процессе не принимал, хотя также давал отдельные реплики по установленному ритуалу. Стадия завершалась тем, что, выявив соответствие предъявленного иска установленному его виду в законе, претор назначал судью, и дело переходило во вторую стадию. Она была посвящена проверке фактической стороны дела и не была облечена в торжественные формы. Завершалась вынесением судебного решения, которое разрешало возникший спор. Обжалование судебного решения не допускалось.

Существовало, продолжает затем Гай, пять основных форм легисакционного процесса: 1) sacramento 2) per manus injectionem 3) per pignoris capionem 4) per judicis postulationem и 5) per condictionem. Вслед за тем он приступает к описанию этих форм, но значительная часть этого описания для нас в манускрипте потеряна, вследствие чего недостающие приходится восполнять другими, по большей части очень отрывочными сообщениями5 .

Первая форма, legis actio sacramento, есть, по существу, процесс-пари. Стороны высказывают в торжественных формулах свои претензии и назначают в залог своей правоты известную денежную сумму, которая называется sacramentum, откуда название самой формы. Затем суд формально решает вопрос о том, чей залог проигран: сторона правая получает свой залог обратно, сторона неправая теряет его в пользу казны. Но, само собой разумеется, решая этот формальный вопрос, суд решает вопрос о самой претензии истца по существу.

Legis actio sacramento, по свидетельству Гая, есть общая форма процесса; в этой форме могут вестись всякие иски, для которых не установлено какой-либо иной формы. Но эта общая форма приобретает известные модификации в зависимости от того, идёт ли спор о принадлежности какой-либо вещи(actio in rem ) или же о долге ответчика истцу(actio in personam ).

Первый случай: истец и ответчик спорят о вещи(actio in rem ). Помимо указанной выше необходимости личной явки обеих сторон, для того, чтобы процесс в этом случае мог начаться, необходимо ещё и наличие самой спорной вещи. Если спор идёт о вещи движимой, то она должна быть принесена, приведена или привезена в суд; если вещь такова, что доставка её затруднительна, то необходимо было доставить какую-либо её часть: кусок от спорной колонны, овцу или козу из спорного стада и т. д. Если предмет спора вещь недвижимая (участок земли), то стороны с особыми обрядами отправляются на спорный участок, берут оттуда кусок земли и приносят его в суд(manus consertio ).

Процесс открывается тем, что истец, держа в руках особую палку(vindicta или festuca ), произносит формулу, заключающую в себе утверждение его права на вещь: «Я утверждаю, что эта вещь принадлежит мне по праву квиритов; так как я это заявил, вот тебе налагаю виндикту», и одновременно накладывает на вещь свою виндикту. Этот акт истца носит техническое название vindicatio. На него следует ответный акт ответчика – contravindicatio: ответчик со своей стороны говорит то же самое и также накладывает на вещь свою виндикту. Тогда вступает в действие магистрат, перед которым всё это совершилось, и приказывает: «оставьте оба вещь» – «mittite ambo rem ». Стороны снимают палки, и затем истец обращается к ответчику с вопросом: «Не скажешь ли, на каком основании ты виндицируешь?». Ответчик на это, вероятно, мог дать объяснение, но мог и не дать, заявив просто: «таково моё право»6. В таком случае истец обращается к ответчику с предложением установить залог – sacramentum: «Поскольку ты неправомерно виндицировал, я требую, чтобы ты назначил 500 ассов в залог», на что ответчик отвечал: «И я от тебя требую». Сумма залога в XII таблицах была таксирована: если спорная вещь была дороже 1000 ассов, то sacramentum должна была равняться 500 ассам, если дешевле, то 50. Эта сумма полагалась первоначально ad pontem, то есть в кассу понтификов, позже в aerarium, то есть в общую государственную казну. Первоначально залог давался сторонами реально и в самом начале процесса, то есть тотчас же после provocatio sacramento; позже стороны давали только обещание уплатить залог, если процесс будет проигран.

После установления sacramentum магистрат регулирует владение спорной вещью на время процесса: он может отдать её либо истцу, либо ответчику, что технически называется «secundum reum ». Сторона, получившая вещь должна дать магистрату поручителей, которые обязаны подтвердить тот факт, что если вещь впоследствии будет присуждена противнику, то как сама вещь, так и доходы, полученные с её помощью, будут выданы последнему.

Когда этот вопрос решается, наступает торжественный момент – litiscontestatio, то есть засвидетельствование спора. Стороны обращаются к заранее приглашённым свидетелям с торжественным воззванием: «testes estote » – «будьте свидетелями всего здесь происшедшего».

Моментом litiscontestatio заканчивается первая стадия производства — in jure, совершающаяся перед магистратом. Как видим, она не заключает в себе ни разбора дела, ни приговора; всё это происходит во второй стадии – in judicium. Стороны при участии магистрата сами себе выбирают судью из частных лиц, который затем разберёт спор и произнесёт приговор уже без всякого участия государственной власти. Для производства во второй стадии не существует ни форм, ни обрядов заявления сторон, приведение доказательств и т. д. – всё это совершается просто и свободно.

Если спор шёл о каком-либо обязательстве, то полного описания ритуала для этого случая мы не имеем. Вероятно, истец начинал с утверждения: «Я утверждаю, что ты должен уплатить мне 100», а ответчик отрицал: «Я отрицаю, что должен тебе 100». Затем процесс шёл указанным выше порядком: provocatio sacramento , litiscontestatio и переход дела in judicium .

Вторая форма, legis actio per manus injectionem, применяется только к известным искам из обязательств. Порядок производства при этом состоит в следующем. Истец приводит ответчика в суд и произносит формулу: «так как ты мне должен 10000 сетерциев, поскольку не уплатил, по этой причине я налагаю на тебя руку». Если ответчик здесь же не заплатит долг, то истец уводит должника к себе, может заключить его в оковы. В продолжение 60 дней истец держит должника у себя, но в течение 3 рыночных дней он должен выводить должника на рынок и здесь объявлять сумму его долга – в предположении, что, может быть, найдутся лица, которые пожелают его выкупить. По истечении 60 дней должник предоставляется на полную волю кредитора: он может его или убить, или продать в рабство. Если будет несколько кредиторов, то законы XII таблиц постановляют рассечь несостоятельного должника на части пропорционально размерам своих требований, но если кто-либо из них по ошибке отсечёт больше или меньше, то это ему не ставится в вину7. Если ответчик, подвергнутый manus injectio, захочет оспорить существование долга, то есть «сбросить с себя руку», то сам он это сделать не может. За него должно выступить какое-либо другое лицо, vindex, который, отстранив руку истца, освободит тем самым ответчика окончательно, но примет весь спор на себя и, в случае неосновательности своего вмешательства, платит вдвойне – in duplum .

Третья форма, legis actio per pignoris capionem, состоит в том, что лицо, имеющее известное требование к другому, в случае неплатежа, произнося какие-то до нас не дошедшие слова, берёт себе какую-то вещь неисправного должника. Это называлось pignoris capio. Всё это он совершает без участия представителя государственной власти и даже, может быть, в отсутствие самого должника. В этом существенное отличие этой формы процесса от других. Применялась она лишь к некоторым требованиям особого религиозного и публичного характера: так, например, pignoris capio имеет продавец животного, предназначенного для жертвоприношения, против его покупщика по поводу покупной цены, а также отдавший в наём своё животное против нанявшего, если наёмная плата была предназначена для жертвоприношения; равным образом pignoris capio имели воины за неплатёж им жалования.

Относительно четвёртой формы, legis actio per judicis postulationem, имеются чрезвычайно скудные сведения, так как соответствующее место «Институций» Гая потеряно. Сохранилась только формула обращения к магистрату у грамматика Валерия Проба: «требую, чтобы ты претор, дал присяжного или третейского судью». Предполагают, что особенность этой формы заключалась в том, что после обычных заявлений сторон перед магистратом спорящие обращались не с provocatio sacramento друг к другу, а с просьбой к магистрату назначить им судью для разбора их претензий – judicis postulatio. Затем следовало litiscontestatio, и дело переходило in judicium. Область применения этой формы также неясна: по мнению одних, она употребляется в таких исках, где дело идёт более о посреднической деятельности судьи, — например, в исках о разделе общего имущества; по мнению других, это более поздняя форма legis actio и притом форма факультативная для всяких исков из обязательств: для того, чтобы избежать риска потерять sacramentum , стороны по взаимному согласию могли прибегнуть к простой judicis postulatio .

Наконец, последняя, пятая форма – legis actio per condicionem. Относительно этой формы мы имеем отрывочные сведения, так как Гай упоминает о ней лишь в нескольких строках. Он говорит, прежде всего, о том, что название этой формы происходит от слова «condicere », то есть оповещать. Истец оповещает ответчика, чтобы тот явился через 30 дней для назначения судьи. На основании этого предполагают, что эта форма состояла из следующих актов: заявление претензий перед магистратом, затем указанная condictio и litiscontestatio. По прошествии 30 дней стороны снова являются для выбора судьи, и дело переходит in judicium. Назначение этой формы процесса неизвестно. Таким образом, форма является самой поздней и принадлежит довольно далеко продвинувшемуся республиканскому периоду.

Таковы пять форм древнего римского гражданского процесса в таком виде, в каком он действовал в первую половину республиканского периода и как он описан нам Гаем, который уже сам имел о них далеко не полные сведения. Что из описанного и в каком виде действовало в эпоху древнейшую, до республики, определить, конечно, трудно, но не подлежит сомнению тот факт, что система legis actionis представлена в описании далеко не в своём первоначальном виде: многие странные чёрточки этого процесса переносят нас во времена очень отдалённые8 .

Таким образом, для легисакционного процесса было характерно разделение на две стадии, строгий формализм и ритуальность, а также обязательная заинтересованность стороны в разрешении конкретного дела. Он отстаивал интересы квиритского права. Существовало пять форм гражданского процесса, которые чётко отражают его сущность.

Глава II

Формулярный процесс

Как бы то ни было, но с течением времени легисакционный процесс, также как и обслуживаемое им цивильное право, изживает себя. Как уже было упомянуто выше, новый порядок процесса был введён законом Эбуция и двумязаконами Юлия. В результате этих законов в Риме установился новый процесс – формулярный, который покончил с формализмом и ритуальностью. На смену приходит преторская формула, от которой процесс и берёт название. Общий смысл совершившейся реформы заключается в переложении обязанности формулировать предмет спора с плеч сторон на плечи претора. В легисакционном процессе стороны сами должны были формулировать свои претензии, облекая их в соответствующие закону формулы. В формулярном процессе стороны могли излагать претору дело в любых выражениях и в любой форме. Дать же претензиям сторон соответствующее юридическое выражение составляет теперь дело претора. Из объяснений сторон он выводит юридическую сущность спора и эту сущность излагает в особой записке судье, назначаемому для разбора этого дела. Эта записка судье и есть формула. Таким образом, формула теперь представляет изложение юридической сущности спора и составляет те рамки, в которых затем должно двигаться дальнейшее производство in judicio .

Необходимо отметить тот факт, что формула претора состояла из четырёх обязательных частей. Первая часть называлась nominatio. В ней говорилось о том, кто из судей будет рассматривать данное дело. В следующей части – demonstratio – предлагалось основание, из которого возник иск. Например, из долгового обязательства или причинения вреда. Затем шла важнейшая часть формулы – intentio . В ней определялось содержание претензии истца. Претензия истца могла быть основана на нормах цивильного права, тогда она называлась intentio in jus concepta, а иск назывался actio civilis. Например, формула виндикационного иска собственника содержала следующую интенцию: «если окажется, что вещь, относительно которой идёт спор, принадлежит по квиритскому праву Авлу Агерию, то ты, судья…»[1] 9. Если требование истца нельзя было обосновать нормами цивильного права, а претор всё же считал справедливым защитить это требование, то в интенции описывались те факты, на которых истец основывает свою претензию и при наличии которых следует иск удовлетворить. Например, лицо договорилось со своим должником, оспаривавшим долг, что, если первое присягнёт в существовании долга, второй без суда уплатит требуемую сумму; это лицо присягнуло, однако должник всё-таки не платит, тогда претор давал истцу формулу, в интенции которой указывался факт присяги. Такая интенция называлась in factum concepta, а иск – actio praetoria. Четвёртая часть формулы – condemnatio – предписывала присуждение, то есть предлагала судье удовлетворить иск, если интенция подтвердилась, и отказать в иске в противном случае.

Перечисленные части формулы являются основными, однако помимо них в формуле могли быть также второстепенные части, а именно: exceptio и praescriptio. Эксцепция буквально значит изъятие, исключение. В случае включения эксцепции в формулу судья, установив правильность интенции, должен удовлетворить иск, «за исключением того случая, если…». Таким образом, в форме эксцепции ответчик выдвигал свои возражения против иска. Однако не всякое возражение ответчика называлось эксцепцией. Если, например, в интенции говорится, что ответчик должен истцу 100 сестерциев, а ответчик заявляет, что он ничего не должен, это – отрицание иска, а не эксцепция. Если же ответчик подтверждает, что он действительно принял на себя обязательство уплатить 100 сестерциев, но заявляет, что это произошло вследствие применённого со стороны истца насилия, то такая ссылка называлась эксцепцией. В приведённом примере эксцепция могла быть заявлена, когда бы истец не предъявил иск. Такая эксцепция называется погашающей или уничтожающей. В отличие от таких эксцепций возможны эксцепции отсрочивающие. Например, против иска истца ответчик ссылается на состоявшееся между сторонами соглашение не взыскивать долга в течение двух лет. Прескрипцией, то есть надписанием, называлась часть формулы, которая следовала непосредственно за назначением судьи. Нередко такая надпись делалась для того, чтобы отметить, что в данном случае истец ищет не всё, что ему причитается, а только часть. Такая оговорка была нужна ввиду важной особенности римского процесса: однажды предъявленный из какого-либо правоотношения иск уже не мог быть повторён. Включением прескрипциии истец предупреждал погашающее действие литисконтестации и обеспечивал себе возможность в дальнейшем довзыскать остальную часть причитающейся суммы.

Подобно легисакционному формулярный процесс состоял из двух стадий. Сильные изменения произошли в первой стадии – in jure. Производство начиналось с указания истцом иска. Истец ещё до вызова к претору знакомил ответчика с тем иском, который он ему хочет предъявить. Необходимо было ещё подготовить конкретные данные, требуемые для заполнения формулы, в особенности правильно обозначить объект иска, указав его не родовыми чертами, а видовым образом.

Истец обращался потом к претору с просьбой выдать соответствующую обстоятельствам дела формулу для разбирательства по ней судьей дела во второй стадии. Обычно претор давал её без предварительного расследования дела — sine causae cognitione. В отдельных случаях, однако, претор заранее удерживал за собой в эдикте право подвергнуть дело такому рассмотрению и в зависимости от его результатов дать или не дать формулу.

Ответчик должен был не только явиться с истцом к претору, но и защищать себя надлежащим образом, как-то: заключать дополнительные соглашения (спонзии и стипуляции), выставлять свои эксцепции, участвовать с истцом в составлении формулы, выборе судьи и засвидетельствовании спора. Если онне исполнял этих обязанностей, он считался indefensus — незащищённым in jure, что влекло важные последствия10 .

При исках на определенную денежную сумму долга истец мог немедленно приступить к исполнению. Магистрат, по его представлению, произносил присуждение — addictio. При неопределенных по ценности исках магистрат вводил истца во владение всем имуществом ответчика. Эта missio in bona давала истцу возможность принимать все охранительные меры, с правом, по истечении определённого, срока, продать имущество целиком особому emptor bonorum, который являлся универсальным преемником ответчика. Этот порядок применялся в тех случаях, когда: а) ответчик умышленно скрывался, б) дав поручительство, не являлся в назначенный срок и в) просто отсутствовал на суде.

Явившись в суд, ответчик мог оспаривать требование истца, подвергать критике испрашиваемую истцом редакцию формулы и делать со своей стороны другие предложения, в особенности настаивать на включении в формулу выгодных для него возражений — эксцепции. Окончательная редакция формулы не зависела, однако, от предложений истца или ответчика и всецело находилась в руках претора. Претор в письменном виде предоставлял формулу истцу. Истец, в свою очередь, передавал ответчику копию полученной формулы или прочитывал ее. Ответчик, принимавший формулу, тем самым подчинял себя суду присяжного судьи. Предъявление формулы истцом и принятие её ответчиком было завершительным актом производства injure, называемым «засвидетельствованием спора» — litiscontestatio. В случае отказа ответчика принять формулу он становился indefensus и подвергался последствиям отказа, указанным выше.

Производство в первой стадии могло тут же и закончиться без передачи дела на дальнейшее рассмотрение in judicium. Это бывало, когда ещё в первой стадии магистрат приходил к заключению, что требование истца было юридически необосновано (по несоответствию требованиям закона, нравов и справедливости), или сам истец признавал возражения ответчика. В этих случаях преторы и другие судебные магистраты оставляли за собой в эдикте право отказать истцу в выдаче формулы.

Этот акт назывался denegatio actionis — отказом в иске. Он не обладал погашающей силой, которую имело бы оправдывающее ответчика решение. Отказ не был бесповоротным, и истец мог вторично обратиться к тому же или другому претору с новым иском по тому же делу, исправив допущенные ранее недостатки.

Если одна из сторон не является к судебному разбирательству, то по законам XII таблиц её ждали до полудня, после чего дело решалось в пользу прибывшей стороны — praesenti litem addicito. Это было наказанием за неявку. В формулярном процессе положение изменилось. Заочное разбирательствобыло допущено и получило названиеeremodicium . При неявке ответчика истец обязан был привести доказательства, чтобы получить решение в свою пользу. Если присяжному судье были известны основательные причины, оправдывающие неявку сторон, то он мог назначить другой день для разбирательства. Даже после пропуска данной отсрочки стороны всё же могли представлять оправдывающие их неявку причины, и судебный магистрат был полномочен произвести восстановление в прежнее состояние — restauratio eremodicii .

Название последнего момента производства iniure именем litiscontestatio объясняется исторически. При легисакционном процессе производство в первой стадии заканчивалось тем, что спорящие стороны приглашали приведённых ими свидетелей, в случае необходимости, подтвердить перед присяжным судьей всё, что обсуждалось в их присутствии. Это называлось contestari litem. В формулярном процессе сначала магистрат устно сообщал формулу, которая заносилась в протокол, откуда стороны могли получить засвидетельствованные копии. Это действие называлось по-старому контестацией спора.

Момент контестации спора устанавливал процессуальное отношение между спорящими сторонами и тем судьей, который назначен в формуле для разбора дела. Сам же иск прекращал своё существование, так как наступало его процессуальное погашение. Истец уже не мог более по тому же предмету вторично обратиться к претору с требованием предоставить ему новую формулу иска.

Квинтилиан передаёт это правило в такой формулировке: bis de eadem re ne sit actio — дважды по одному делу недопустим иск. В классическом праве каждый процесс должен был заканчиваться в определённый срок после litiscontestatio судебным решением. Закон Юлия в начале принципата установил срок решения в полтора года. Дела должны были заканчиваться в течение срока службы того магистрата, при котором они были начаты.

Процессуальное погашение действует ipso jure, т.е. на попытку вновь начать процесс магистрат отвечал отказом дать формулу иска, а если бы дело дошло до судьи, ответчик мог указать на действие погашения и без соответствующей эксцепции в формуле: его обязанности оппонента более не существовало. Для такого действия литисконтестации требовалось следующее: a) judicium должно быть legitimum; б) иск должен быть личным и в) интенция иска должна быть формулирована по jus.

Причина поглощающего действия при личных исках заключалась в том, что в формуле actio воплощалось все право истца, которое формально погашалось доведением до момента контестации иска. Между тем вещный иск всегда является только однократным внешним проявлением против одного лица права на вещь, существующего постоянно и направленного против любого возможного нарушителя.

«Если же был предъявлен личный иск в законном суде по такой формуле, которая заключает интенцию цивильного права, то позднее не может в силу самого закона быть возбужден иск по тому же делу, и по этой причине, эксцепция представляется излишней; если же будет предъявлен иск [направленный] на вещь или [основанный] на факте, то в силу самого закона позднее можно тем не менее вести процесс и по этой причине необходима эксцепция о решении дела или передаче [его] в суд»11 .

Этот текст указывает, что при вещных и личных исках контестация спора не погашала требования, почему возможно повторение иска. Однако если иск касается тех же лиц и того же предмета, претор мог в формулярном процессе оказать содействие, но уже путем слабее действующей эксцепции о последовавшем решении или о передаче дела в суд, а также, если не последовало решения, сослаться на контестацию дела и тем предупредить вторичный процесс.

Действие контестации спора можно описать так, что в последний момент процесса in jure фиксируется вся совокупность обязанностей ответчика, и задача судьи состоит в том, чтобы точно установить, что именно должен был ответчик в этот заключительный момент.

Именно по этому моменту решается, следует ли ему dare oportere или имеет ли он право собственности. Истец должен получить всё, что он имел бы, если бы процесс был окончательно решён в момент контестации.

С этого момента контестации на ответчика ложится ответственность за гибель предмета спора. Требования и обязанности, которые до контестации не переходили на наследников сторон вследствие чисто личного характера этих требований, становились после контестации переходящими по наследству на обеих сторонах. Римляне объясняли погашение иска тем, что контестация иска производила обновляющее действие на обязательства, происходила как бы новация, которую называли необходимой — necessaria. Но это неверно, так как за сторонами оставалось право не совершить контестации и не вызвать тем новации требования. Отличие контестации от новации имеется и в том, что при новации прекращаются последствия просрочки, а также обеспечение, а именно поручительство и залог, тогда как при контестации остаются в силе и последствия просрочки и ручательства. Ответчик теперь, после контестации иска, должен подвергнуться присуждению и пассивно подчиниться действию процесса.

«Многие примеры показывают, что одни основания бывают при добровольной новации и другие при вступлении в процесс. Теряется привилегия из приданого и опеки, если после развода приданое требуется из стипуляции или, по наступлении зрелости, новируется иск из опеки, если это было сделано со специальной целью: но никто не сказал, что это от контестации спора»12 .

Если ответчик исполнит требование в промежуток времени между контестацией и решением in iudicio, то он должен был бы быть присуждённым, потому что в момент контестации ещё существовало право истца. Однако практика постепенно признала, что судья по долгу службы должен освободить его. Гай сообщает краткое правило сабинианцев: omnia iudicia sunt absolutoria (все решения являются освобождающими), если присуждение не может последовать.

При иске, направленном на вещь, ответчик должен представить обеспечение при содействии поручителей, что он выплатит присуждённое с него cautio. Эта cautio состояла из трёх клаузул: a) de re iudicata — что он исполнит решение; б) de re defendenda — что он будет надлежащим образом защищаться; в) de dolo malo — что он не будет поступать и не поступал злоумышленно. При личных исках обязанность предоставлять обеспечение наступала только в виде исключения по отношению к подозрительным ответчикам (например, которые ранее были объявлены несостоятельными) и при известных привилегированных требованиях. Ответчик, который изъявляет готовность совершить контестацию иска, но не представляет требуемого обеспечения, приравнивается к отказывающемуся от своей защиты. Против него допускается немедленное принудительное исполнение или ввод во владение его имуществом и продажа последнего с аукциона.

Теперь рассмотрим производство во второй стадии – in judicio. Гай сообщает, что стороны при легисакционном процессе, после назначения судьи, взаимно вызывали друг друга явиться к этому судье на третий день. Сохранился ли этот срок для формулярного процесса, остается неизвестным. Перед назначенным присяжным судьей процесс развивался в свободной устной форме и при господстве принципа свободной оценки доказательств. Такими доказательствами служили свидетели, сведущие лица, осмотр на месте, документальные данные, присяга. Свидетелей обыкновенно допрашивали под присягой, но обязанности являться в суд для дачи показаний до Юстиниана не существовало, кроме тех лиц, которые были свидетелями при формальных юридических сделках. Решение спора зависело от того, доказали ли стороны свои утверждения. Предметом доказывания служили лишь спорные факты. Тяжесть доказывания — onus probandi — распределялась в процессе так: истец должен был доказать те факты, которыми он обосновывал иск, а ответчик — факты, на которых он основывал свои возражения. Доказывание ложится на истца, ответчик, возражая, становится в положение истца.

Обеим сторонам давалось право представить суду свидетелей, которыевыразили согласие явиться. Если свидетель отсутствовал, то допускалосьпрочтение присланных им письменных показаний — testimonia per tabulas. Но, как свидетельствуют Гай и Квинтилиан, таким письменным показаниям придавалось мало веры.

В качестве сведущих людей источники называют землемеров-агрименсоров, привлекавшихся к спорам о границах. Из последнего текста вытекает, что в таких же делах применялся и осмотр на месте. Упоминается также осмотр тела раненого человека. Присяга, как средство решения дела, не применялась, но для подтверждения отдельных фактовсуд мог обязать одну из сторон принести присягу. Судьи поступали здесь по свободному усмотрению и выбирали ту сторону, которая была и лучше осведомлена и заслуживала доверия.

Судья в этой стадии производства мог пользоваться советами друзей и юристов, но решение юридически зависело от него и ложилось на его ответственность. При нескольких присяжных судьях дело решалосьпо большинству голосов. Решение объявлялось устно и в присутствии сторон. Не требовалось, чтобы в решении приводились мотивы иоснования вынесенного решения.

Внешними рамками деятельности судьи во второй стадии процесса всегда оставалась переданная ему от претора сторонами формула. Судья был обязан принять эту последнюю в данной ей формулировке, хотя бы она и заключала в себе какие-либо ошибки. Особенно важно отметить значение ошибок в требовательном пункте формулы — intentio .

Этиошибки могли проникнуть в формулу при производстве injuге, но последствия их истец нес in iudicio. Они могли заключаться в превышении или понижении требований к ответчику со стороны истца — р lus или minus petitio .

Последствия уменьшения требований были не столь тяжелы для истца. Онсохранял за собой право взыскать в новом процессе недополученную разницу.

Более тяжёлые последствия влекло за собой преувеличение требования. Примером преувеличения служило предъявление иска в сумме, превышающей действительный долг ответчика, и, следовательно, преувеличение касалось размеров самого требования. Превышением во времени являлось требование платежа по долгу, срок которому еще не наступил. Превышение по месту касается места исполнения обязанности. Кредитор мог по договору требовать, например, платежа долга в Коринфе, но, не желая туда ехать, предъявлял иск в Риме. Претор предписывал судье установить обязанности ответчика в определенном месте, а присудить к платежу в Риме. Наконец, превышение может коснуться и оснований иска, например, в исках о праве собственности с его различными обоснованиями.

Всякое превышение истцом действительно принадлежащих ему прав влекло для истца невыгодные последствия. Поскольку он не сумел доказать с полной очевидностью правильности своего требования, постольку происходило освобождение ответчика, и притом в полной и окончательной форме, так как преувеличенный требовательный пункт — интенция — оказывался ложным и не подтверждённым, а формула обязывала судью в таком случае освободить ответчика. Начать дело вновь препятствовало исключающее действие последовавшего решения. Чтобы избежать невыгодных последствий запроса, существовало лишь одно средство — ввести в формулу прескрипцию в пользу истца, предупреждающую судью о возможности дальнейшего уточнения истцом его требований.

Присяжный судья должен был строго следовать указаниям, данным в формуле, и выразить устно свое суждение — sententia, как представляется дело — videri sibi. Особенностью римского процесса был денежный характер присуждения: omnis condemnatio pecuniaria esse debet(всякое присуждение должно быть денежным). В некоторых случаях магистрат, уполномочивая судью к присуждению в денежной сумме, ограничивал его усмотрение указанием определенной суммы, свыше которой судья не мог оценить иска. Только в императорскую эпоху отступили от принципа обязательной денежной кондемнации, установив, что если предметом иска является определённая вещь, то ответчик присуждается к ее выдаче.

Подобно litiscontestatio в первой стадии производства — in jure, решение дела судьей во второй — in judicio влекло за собой погашение процесса: процесс, доведенный до решения, не мог быть вновь начат (отрицательное действие законной силы судебного решения). В отношении истца к такому результату приводило доведение дела в первой стадии процесса до литисконтестации. Но что касается ответчика, то доведение дела до литисконтестации само по себе не служило для него препятствием к возбуждению в дальнейшем спора, тождественного уже разрешённому. Например, между двумя лицами идёт спор о наследстве, причём часть наследственной массы находится во владении одного из них, часть — во владении другого. Гай говорит, что каждый из них может предъявить иск о наследстве к другому. Но если по иску первого вопрос о праве на наследство разрешён судом в пользу первого, а второй потом предъявляет иск об этом наследстве к первому, такой вторичный судебный процесс противоречил бы принципу законной силы судебного решения. Гай мотивирует это заключение так: «тем самым, что суд признал наследство за мной, оно должно считаться признанным не принадлежащим тебе»13 .

С введением в практику эксцепции rei iudicatae оформилось учение и о положительном эффекте судебного решения. Последнее признаётся для данного вопроса между спорящими за истину и имеет для участников в деле обязательную силу. Судебное решение — res iudicata – заканчивает процесс и может быть освободительным или осудительным. Законная сила судебного решения осуществляется двумя средствами:

1. Истцу даётся вместо прежнего иска новый — actio iudicati – бесспорный иск о выполнении решения, содержание которого определено судебным решением.

2. Каждой из сторон даётся exceptio rei iudicatae, если противная сторона пытается вторично возбудить решённый уже судом спор.

Условия предъявления этой эксцепции следующие: а) возбуждение того же притязания, когда отыскивается тот же предмет на основании того же самого права, имеющего тождественное основание (например, куплю-продажу, ссуду, дарение; б) между теми же лицами. К тем же лицам причисляются также универсальные или сингулярные преемники, если они приобрели своё право после litiscontestatio .

Дальнейшим выводом из основного правила было распространение содержания судебного решения только на участников первого процесса и их правопреемников.

Если ответчик отрицает законную силу судебного решения, он может против него защищаться. В классическую эпоху сторона, недовольная судебным решением, могла при наличии уважительных обстоятельств испросить у претора restitutio in integrum – восстановление в первоначальное состояние, что в данном случае означает признание судебного решения несостоявшимся. В императорскую эпоху судебное решение можно было обжаловать в высшую инстанцию, однако с риском присуждения в двойном размере в случае проигрыша дела. Если же ответчик не защищается и не платит, истец может произвести принудительное взыскание с помощью actio iudicati .

Взыскание могло иметь личный, то есть содержание должника под арестом до уплаты или отработки долга, или имущественный характер. В последнем случае кредиторы вводились во владение имуществом должника – missio in bona. Спустя некоторое время они выбирали из своей среды человека, который продавал имущество должника с аукциона. Покупатель становился собственником купленного имущества, и вместе с тем обязан уплатить долги должника в пределах покупной цены имущества.

Классическое право не знало обжалования судебного решения в собственном смысле. Однако сторона, недовольная судебным решением, могла просить у претора restitutio in integrum 14 , восстановления в первоначальное положение, то есть просить об уничтожении наступивших юридических последствий. Это средство защиты давалось претором не только против судебного решения, но и в ряде других случаев, когда по обстоятельствам дела претор не считал возможным строгое применение общих норм права. Применение этого средства производилось как по просьбе сторон, так и по собственному усмотрению магистрата в целях защиты верхушки господствующих классов.

Для применения реституции требовались три условия: а) наличие имущественного или неимущественного ущерба, причинённого действием или упущением; б) наличие у просителя оправдывающего реституцию основания, как-то: менее 25 лет, временное отсутствие и некоторые другие; в) своевременная просьба. Действие реституции заключалось в том, что она лишала силы факт, приведший юридические отношения к существующему состоянию, и восстанавливала прежнее состояние этих отношений. Истец, получивший реституцию, должен был вернуть ответчику выгоду, полученную от погашения юридического отношения, например, покупатель, получивший обратно уплаченную цену, обязан вернуть продавцу купленный товар. При применении реституции против судебного решения последнее считалось несостоявшимся и начинался новый процесс.

Стороны в гражданском процессе долго не могли возлагать на третьих лиц защиту своих интересов. Они должны были выступать лично. И Гай, и Юстиниан утверждают, что некогда признавалось правило: Nemo alieno nomine lege agere potest — никто не может искать по закону от чужого имени. В Институциях Юстиниана даётся краткий очерк исключений из этого правила и последующих смягчений. Допускалось выступление представителей pro populo — за народ (выступал magistratus ), pro libertate — за свободу (assertor libertatis ) и pro tutela — по опеке (tutor — опекун). Закон Гостилия 175 года до н.э. допустил представительство на суде за лиц, попавших в плен или отсутствующих по делам государства. При формулярном процессе представительство отсутствующих и больных достигалось путем введения формул с перестановкой имен. Именно в интенции фигурировало имя представляемого лица, а в кондемнации — имя процессуального представителя. Судебный магистрат отдавал приказ присудить последнего или, если представитель был со стороны истца, — противную сторону в пользу представителя. Конечно, это было ещё не полное судебное представительство, но преторское право этим дало толчок дальнейшему его развитию.

Сначала признано было лишь непрямое представительство, т.е. выступление лица в процессе не от имени представляемой стороны, а от собственного имени представителя, однако за счёт первой. Основанием допущения этой формы представительства служила неспособность выступать в процессе ряда лиц, в силу возраста, пола, состояния здоровья и других причин, и такая же неспособность городских общин и корпораций, как таковых, участвовать в гражданском обороте в качестве носителей прав городов и других коллективов. Интересы указанных категорий лиц в процессах представляли опекуны физических лиц, агенты и синдики городских общин.

Институт представительства получил признание по существу в формулярном процессе. Здесь представители впервые открыто выступали уже со стороны дееспособных лиц под именем когниторов. Они принимали это поручение от заинтересованной стороны - dominus litis — и назначались последней in jure путём обращения к противной стороне с установленными словами: «назначаю тебе когнитора». Присутствия последнего при этом не требовалось, но его обязанности начинались с момента состоявшегося соглашения о его допущении к процессу. Дальнейшим развитием представительства и более простой его формой было назначение процессуального представителя — прокуратора. Достаточно было предварительного неформального поручения, а иногда даже фактического выступления без поручения, в качестве ведущего дела, главным образом на стороне ответчика. Преторы побуждали таких прокураторов и их доверителей заключать стипуляции о последующем одобрении их действий. Как сказано, процессуальная формула составлялась всегда так, что решение выносилось на имя представителя, который должен был, в свою очередь, передать истцу всё, им полученное. Представитель ответчика, наоборот, мог требовать от представляемого всего уплаченного им по решению в пользу истца. Позднее представляемый внешне оформлял положение своих представителей путём занесения в судебный протокол или посылкой письменного сообщения противной стороне. Аналогично назначались агенты и представители городских общин. Допущение прямого процессуального представительства обусловливалось прежде всего усложнением хозяйственной жизни. Если при неразвитом обороте хозяин лично ведёт свои дела и лично выступает в суде, то по мере развития торговли купец заключает многочисленные сделки и участвует в ряде процессов. И недопущение представительства являлось бы стеснительным для оборота крупных рабовладельцев.

Особую форму представительства составляли представители за собственный счет, procurator in rem suam, издавна употреблявшуюся при передаче требований прежним кредитором новому. Допускались также к устному содействию сторонам, без представительства в собственном смысле, адвокаты, избираемые обычно самими сторонами.

Наряду с обычным исковым порядком рассмотрения частных споров, существовало особое интердиктное производство. Оно отличается от обычного искового порядка рассмотрения частных споров тем, что судебный магистрат здесь выступает исключительно как носитель высшей власти, издающий приказы по отношению к гражданам. Интердикты издревле издавались претором по расследовании дела. Поэтому интердикты были безусловными категорическими приказами, санкционированными штрафами и взятием залога. Интердиктное производство было проявлением административной власти преторов. В классическом праве интердикт претора стал условным приказом, которым начиналось особое интердиктное производство. Оно могло стать базой для последующего судебного разбирательства, перейти из области управления в область юрисдикции. Этот акт принимался магистратом для скорейшего разрешения частных споров по просьбе одной из сторон15 .

Смотря по тому, обращался ли интердикт к одной или обеим сторонам, различались интердикты простые и двусторонние — simplicia , duplicia. Далее интердикты бывают или запретительные — prohibitoria, или восстановительные — restitutoria, или предъявительные — exhibitoria. Только запретительные интердикты оправдывают своё название, но римляне применяли этот термин и к двум другим категориям. Запретительные интердикты запрещали определённое отношение и поведение. Сюда относились интердикты, запрещавшие насильственно нарушать существующее владение — vim fieri veto. Восстановительные интердикты были направлены на возвращение какой-нибудь вещи отдельному лицу или на восстановление повреждённого публичного сооружения. Внешне они выражаются словом restituas — «ты должен восстановить». Наконец, предъявительные интердикты требуют предъявления лица (раба, члена семьи) или документа и словесно выражаются словами cum, eamveexhibeas — «представь его или её». Требование приказов было направлено на безотлагательное исполнение на глазах у претора. Восстановительные и предьявительные интердикты всегда были односторонни, а запретительные могли быть и двусторонними.

В классическую эпоху интердиктное производство оставалось удобным и быстрым способом административной защиты интересов верхушки класса рабовладельцев, когда допущение судебного разбирательства явилось бы слишком медленным или почему-либо неудобным. Оно имело это преимущество даже в сравнении с преторскими исками, основанными на особо признанных фактах — actiones in factum 16 .

Эффект интердикта заключался в том, чтобы противник немедленно повиновался ему, не оспаривая фактов, указанных в интердикте, и не утверждая, что был нарушен запретительный интердикт. Если лицо, против которого выдан интердикт, не выходя от претора, оспаривало интердикт и требовало назначения судьи, это требование удовлетворялось. Судебное разбирательство могло привести или к подтверждению интердикта, и тогда он из условного приказа превращался в безусловный, или к оправданию ответчика. Если судья подтверждал интердикт, а ответчик всё-таки не подчинялся, судья присуждал его к денежной сумме, определявшейся истцом под присягой. Если лицо, против которого выдан интердикт, уходило от претора, не потребовав назначения, а интердикту всё же не повиновалось, тогда истец вызывал ответчика к заключению договора о том, что если ответчик окажется неправым, то он уплатит истцу штраф; со своей стороны и истец давал обязательство уплатить ответчику штраф в случае своей неправоты. Эти два договора назывались sponsio et restipulatio. Первый порядок назывался производством sine periculo, то есть без риска штрафа, второй — cum periculo, с риском штрафа.

Так возник процесс в Риме, который, развиваясь и совершенствуясь, действовал затем не только в период республики, но и в течение всего следующего периода, процесс, при котором совершилось перерождение римского права из узконационального в общемировое. Освобождённый от оков строгой формалистики, формулярный процесс оказался в достаточной степени гибким, чтобы воспринять в себя самые разнообразные нарождающиеся отношения и дать место различным, даже самым тонким, оттенкам каждого конкретного случая.

Глава III

Экстраординарный процесс

С первого века нашей эры магистраты, не располагавшие юрисдикцией, стали получать ius cognoscendi, то есть право решать дела без передачи их в суд. Сюда относились дела по установлению прохода, банковским операциям и др. Такое производство получило особенное развитие в руках муниципальных магистратов римских провинций и получило название когниционного производства. Ведомство этих магистратов всё увеличивалось; их решения простирались сначала только на имущество, а потом и на личность ответчика. За этой административной формой суда утвердилось название cognitio extraordinaria 17 . Начиная с середины третьего века нашей эры когниционное производство стало обычным, а с конца третьего века, в связи с сосредоточением власти в руках императоров, оно окончательно вытеснило формулярное. Переходной ступенью послужили случаи восстановления в прежнее состояние (реституция), когда сам магистрат производил расследование дел. В случаях, когда при восстановлении в прежнее состояние ответчик должен был выплатить что-нибудь в пользу истца, судебный магистрат мог сам непосредственно приказать ответчику выполнить эту обязанность.

При когниционном производстве судебный магистрат и судья слились в одном лице. Вызов в суд на определенный день — evocatio — вошел в круг административных полномочий судьи, и никто не мог уклоняться от явки к судебному разбирательству.

Важной особенностью когниционного производства явилась организация заочного производства. Истец, при неявке ответчика, допускался к доказательству своих прав, и решение выносилось на основании соответствующего материала. Основывался такой порядок на неповиновении ответчика приглашению — contumacia, последовавшему от имени судебного магистрата. Это производство предполагало, что приглашение было окончательным и сопровождалось указанием, что неявка повлечет за собой разрешение дела без участия ответчика. Неявка истца оставляла дело без разрешения.

Когниционное производство окончательно устранило разделение процесса на две стадии. Дело от начала до конца вёл один магистрат — государственный чиновник. Отпали формулы исков и судебные договоры. По существу исчезло засвидетельствование спора iniure. В праве Юстиниана к litiscontestatio приравнивался момент, когда стороны вступали в первый раз в устное состязание по спорному делу. Конституция 202 года нашей эры, по-видимому, стоит на той же точке зрения. Никаких определённых форм когниционного производства установлено не было. Средства доказательства применялись те же, что и в классическую эпоху. Решение дела не требовало непременно присуждения к денежной оценке, а могло прямо направляться на выдачу вещи. Исполнение судебного решения перестало быть частным делом, а входило в компетенцию судебного магистрата. Он располагал необходимыми и для этого средствами — вооруженной силой — manu militari. Чиновник, разбиравший процесс, мог заменять себя особым специальным судьей — iudex pedaneus .

Меры против ответчиков, неосновательно отрицавших иск, фактически всей тяжестью ложились на бедняков, не имевших возможности собрать или сохранить доказательства, но, конечно, не на знатных лиц. В принципе ответчик, неосновательно отрицавший притязания истца, платил штраф и присуждался в двойном размере требования — cum poena. В некоторых случаях он принуждался к заключению дополнительного штрафного соглашения, по которому он, в случае своего присуждения, должен был приплатить часть спорной суммы, обычно треть — при иске, направленном на требование определённой суммы займа, а при договоре подтверждения долга — половину суммы долга:

«… против отпирающихся по некоторым делам устанавливается иск в двойном размере, например, по искам, предъявленным в силу состоявшегося присуждения, на основании произведённых расходов, по убыткам из обиды, из легатов, оставленных в порядке возложения обязанности; по некоторым делам разрешается заключение спонзии, например, об определённой сумме из займа и по подтверждённому долгу; но при этом по определённой сумме из займа спонзия заключается на третью часть, по подтвержденному долгу — в половинном размере»18 .

Значительное число исков в случаях присуждения влекло за собой для проигравшего ответчика ещё и гражданское бесчестие. В этом случае придавалось мало значения тому, действовал ли ответчик, будучи уверенным в своем праве, или без такого убеждения. Наоборот, если иск не входил ни в одну из категорий исков, касавшихся гражданского бесчестия, ответчик, проигравший процесс, не подвергался никакому штрафу, даже если он и действовал недобросовестно.

Наконец, истец, в случаях, когда ответчик, несмотря на приказ судьи, не выдает или не предъявляет того, что требуется, может подтвердить размер своего интереса присягой, например, стоимость отыскиваемой вещи. Для воздействия на истцов, неосновательно предъявляющих иск, были установлены меры, но эти меры не устанавливали действительной гарантии интересов ответчиков бедняков, так как применение этих мер зависело от суда.

1. Ответчик мог потребовать от истца специальной штрафной стипуляции. Тогда истец, в случае проигрыша, подвергался тому же штрафу, который он сам обязывал ответчика платить в случае проигрыша последним дела.

2. Ответчик мог со своей стороны просить истца принести присягу в том, что он, истец, действует добросовестно.

3. Претор рассматривал как деликт преторского права тот случай, когда истец предъявлял иск из одного только намерения вести процесс, зная, что утверждаемое им право в действительности не существует. Но если эти меры не были приняты заранее, то все же проигравший истец подвергался преследованию со стороны своего ответчика. Последний мог возбудить специальный процесс о сутяжничестве в широком смысле слова. Штраф, которому подвергался прежний истец, оценивался в одну десятую спорного иска.

Последний иск, как иск из преторского деликта, предполагал всегда недобросовестность истца. Но даже при его добросовестности легкомыслие, с которым он затеял процесс, влекло для него штрафное наказание. Так, в случае предъявления иска об обидах оправданный ответчик, в свою очередь, мог преследовать своего обвинителя, даже если он был добросовестным, и заставить его уплатить себе десятую часть того, что требовалось с него первоначально.

В византийском праве штрафы, как и относящиеся к ним правила классического права, почти совершенно исчезли. При Юстиниане сохранился только штраф в двойном размере по отношению к отрицающему ответчику, особенно, когда иск входил в определённую категорию привилегированных требований, например, в пользу церковных и богоугодных учреждений. Исчезновение штрафов объясняется заменой их возложением на проигравшую сторону судебных издержек.

В противоположность процессу классического периода рассмотрение дел утратило публичный характер и происходило лишь в присутствии сторон и особо почётных лиц, которые имели право присутствовать при этом. Допускалось апелляционное обжалование вынесенного решения в следующую, высшую инстанцию. Развивается письменность в производстве: почти всё происходящее на суде заносится в судебный протокол. Процесс перестал быть даровым: стороны должны вносить известные судебные пошлины на покрытие канцелярских расходов19. Этот факт нередко приводил к тому, что начатый спор мог длиться в течение очень долгого времени, поскольку перенос дела из одной инстанции в другую, вплоть до канцелярии императора, был выгоден государству, так как каждый раз взимались новые пошлины, что значительно пополняло императорскую казну.

Подвергаясь в периоде от Диоклетиана до Юстиниана лишь некоторым несущественным изменениям, описанный когниционный процесс ко времени Юстиниана приобрёл вид так называемого либеллярного процесса. Название это даёт Юстиниановскому производству ещё большее развитие письменных актов – libelli , — чем в эпоху Диоклетиана. Иск начинается подачей искового прошения – libellus conventionis. Проверив формальную правильность прошения, суд сам препровождает его через своего посыльного ответчику с предложением явиться в назначенный день в суд. Посланный должен взять с ответчика обеспечение в том, что он действительно явится, в противном случае он может быть подвергнут аресту. Если ответчик возражает на иск, его возражение облекается в письменную форму – libellus contradictionis. Разбор происходит в прежнем порядке, приговор даётся также в письменной форме и называется теперь старым именем sententia 20 .

Таким образом, во многих отношениях экстраординарный процесс сохраняет черты прежнего чисто административного разбирательства, но, с другой стороны, сделавшись нормальной формой гражданского суда, он естественно усвоил в себе и некоторые черты последнего, и прежде всего проникнулся принципом состязательности. Однако значительному ограничению подвергается принцип публичности, вносятся большие пошлины, дело может проходить через множество инстанций, затягиваясь на очень длительный срок, сильно увеличивается роль императора и его чиновников. Всё это, конечно, говорит о том, что экстраординарный процесс был скорее шагомназад, чем вперёд.

Заключение

При рассмотрении гражданского процесса в Риме в течение трёх периодов чётко прослеживается его совершенствование и развитие. Основанный на началах строго формализма и ритуальности, обслуживая интересы квиритского права, процесс не всегда отражал справедливость в разрешении различного рода споров. Странною чертой было разделение на две стадии. Многие исследователи данного вопроса до сих пор не могут объяснить это деление, хотя, по-видимому, оно было необходимо для выяснения чисто правовой стороны дела, то есть наличие у заявителя иска и соблюдение им процедуры предъявления. Существовало пять видов исков, с помощью которых и осуществлялась юридическое выражение своих требований к претору. Несмотря на некоторые отрицательные моменты, процесс этого периода обладал высоким уровнем юридической техники.

На смену легисакционному процессу приходит формулярный, который окончательно покончил с формализмом и ритуальностью и постепенно усилил роль преторского права. Продолжало существовать деление на две стадии, однако теперь стороны могли без соблюдения надлежащих ритуалов выражать свои претензии претору, а тот юридически оформлял их и направлял в записке или формуле к судье. Формула состояла из четырёх обязательных составляющих, указанных в тексте, а также дополнительных элементов, позволяющих судье более правильно оценивать сложившуюся ситуацию. Но если претор допускал ошибку в формуле, то последствия могли быть самыми плачевными, так как в этом случае судья будет вынужден отказать в удовлетворении иска, а в силу существовавшего правила о том, что нельзя дважды возбуждать одно и то же дело, истец лишается возможности предъявит иск вторично.

Последний, экстраординарный процесс окончательно уничтожил деление на две стадии. Теперь всё дело то начала и до конца вёл один государственный чиновник, появляется возможность обжалования дела в другой инстанции, ведётся протокол, однако несколько урезается принцип публичности, а рассмотрение дела в инстанциях порой затягивается на очень длительный срок. Кроме того, стороны были вынуждены платить пошлины за рассмотрение их дела в каждой из инстанций. Это было выгодно государству, так как, затягивая его ход и перенося из одной инстанции в другую, оно сильно наживалось на этом. Поэтому является спорным вопрос о том, был ли процесс шагом вперёд.

Рассмотрев гражданский процесс в Риме на протяжении всего существования государства, мы пришли к следующим выводам. Зародившись ещё в далёкой древности, процесс отражал нормы обычного права, существовавшего на ранней стадии развития государства, поэтому становится понятно, почему здесь присутствует строгий формализм и ритуальность. Римляне не могли сразу отбросить из права сложившиеся в обществе обычаи и традиции. Однако процедура рассмотрения дела судьёй и наличие пяти видов исков уже говорит о высоком уровне правосознания. Развиваясь и совершенствуясь, процесс достиг своего апогея в классический период, так как стороны свободно могли выражать свои мысли перед государственным чиновником, который юридически оформлял их и направлял в специальной записке (формуле) судье для дальнейшего рассмотрения дела. Кроме того, было покончено с формализмом и ритуальностью. Прослеживается высокий уровень юридической техники. Но нельзя сказать, что с усилением роли императора процесс стал более совершенным в послеклассический период. Отпало разделение на две стадии, однако вместе с ним ушли многие положительные моменты былого осуществления гражданского судопроизводства.

Таким образом, гражданский процесс в Риме, как и само римское право, подвергся рецепции со стороны многих буржуазных и социалистических государств в период становления новой государственности, а в настоящее время лежит в основе большинства развитых демократических стран. Это объясняется гениальностью и непревзойдённостью юридического мышления римлян, которое навсегда останется в нашем сознании как образец, искусство для восхваления и подражания, не знающее достойного соперника.